EL CONCUBINATO EN EL ESTADO DE GURRERO

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La evolución legislativa civil mexicana, confirman que el matrimonio siempre a excluido al concubinato, de tal suerte que, en nuestro país primero se reconoció el concubinato como un forma de unión de hecho ilícita o contraria al derecho, ya que, en la Leyes de Reforma[1], en el Código Civil de 1884[2] y en la Ley Sobre Relaciones Familiares[3], se le consideraba como una causal de divorcio a la que no se le reconocía como fuente de derechos y obligaciones para sus miembros ni para sus hijos.

Fue hasta el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia Común, y para toda la Republica en materia Federal[4] (en adelante el Código Civil de 1928), que se reconoce por primera ocasión al concubinato como una unión de hecho licita protegida por el derecho, con base en la siguiente exposición de motivos:

“Hay entre nosotros, sobre todo en las clases populares, una manera peculiar de formar familia: el concubinato. Hasta ahora se había quedado al margen de la ley los que en tal estado vivían; pero el legislador no debe de cerrar los ojos para no darse cuenta de un modo de ser generalizado en algunas clases sociales, y por eso en el Proyecto se reconoce que produce algunos efectos jurídicos el concubinato, ya en bien de los hijos, ya a favor de la concubina, que al mismo tiempo es madre, y que ha vivido por mucho tiempo con el jefe de familia. Estos efectos de producen cuando ninguno de los que viven en concubinato es casado, pues se quiso rendir homenaje al matrimonio, que la Comisión considera como la forma legal y moral de construir la familia, y si se trata del concubinato, es, como ya se dijo antes, porque se encuentra generalizado, hecho que el legislador no debe ignorar.”

El texto original del Código Civil de 1928, consagró los siguientes derechos protectores de la figura jurídica mencionada:

a) Posibilidad de que los hijos investiguen su paternidad[5];

b) Presunción de filiación natural[6];

c) Derecho a recibir alimentos a través de testamento inoficioso a favor de la mujer concubina, previendo expresamente que los concubinos debían de haber permanecido libres de matrimonio[7]; y,

d) Derechos de sucesión a favor de la mujer concubina, exigiendo de igual forma que los concubinos debieron permanecer libres de matrimonio[8].

Con el tiempo, el derecho a heredar se extendió a favor del hombre concubino y, además, se consagró el derecho a que los dos miembros de la pareja de concubinos recibieran alimentos de la misma manera que los cónyuges, mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de diciembre de 1983, en el que se reformaron, entre otros, los artículos 302 y 1635, de la codificación civil mencionada, que aparecen redactados en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 302. Los cónyuges deben darse alimentos; la ley determinará cuando queda subsistente esta obligación en los casos de divorcio y otros que la misma ley señale. Los concubinos están obligados, en igual forma, a darse alimentos si se satisfacen los requisitos señalados por el artículo 1635.”

“ARTÍCULO 1635. La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato.”

Como se observa de la transcripción anterior, es claro que conforme al Código Civil de 1928, el preceptos relativo a la sucesión es el que delinea los requisitos para que se configure el concubinato, por lo que, los requisitos para que adquieran el derecho a recibir alimentos es el mismo que se requiere para heredar, dentro de los cuales destaca la necesidad de que la pareja de concubinos no se encuentre casados.

En tales términos permanece actualmente redactado el Código Civil Federal, que anteriormente se le denominaba Código Civil para el Distrito Federales en materia Común y para toda la Republica en materia Federal, y que, originalmente se le denominaba Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia Común y para toda la Republica en materia Federal, al que se le suele denominar Código Civil de 1928.

Ahora bien, el Código Civil del Distrito Federal, que también partió del Código Civil de 1928[9], reitera que se requiere que la pareja debe encontrarse libre de impedimentos para contraer matrimonio, para que se configure la figura jurídica del concubinato y, por consecuencia, sólo en tales casos puede genera los derechos a solicitar alimentos y a heredar, de acuerdo con lo que se desprende del contenido de los artículo 291-BIS y 291-QUATER, inmersos dentro del Capítulo XI del Título Quinto del Libro Primero, así como, del precepto 1635, que son del tenor literal siguiente:

"Libro Primero. De las Personas"
"Titulo Quinto. Del Matrimonio"
"Capitulo XI. Del Concubinato"
“ARTÍCULO 291-BIS.- Las concubinas y los concubinos tienen derechos y obligaciones recíprocos, siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vivido en común en forma constante y permanente por un periodo mínimo de dos años que precedan inmediatamente a la generación de derechos y obligaciones a los que alude este capítulo.--- No es necesario el transcurso del periodo mencionado cuando, reunidos los demás requisitos, tengan un hijo en común."

“ARTÍCULO 291-QUATER.- El concubinato genera entre los concubinos derechos alimentarios y sucesorios, independientemente de los demás derechos y obligaciones reconocidos en este código o en otras leyes.”

“ARTICULO 1,635.- La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que reúnan los requisitos a que se refiere el Capítulo XI del Título Quinto del Libro Primero de este Código.”

El antecedente del Código Civil del Estado de Guerrero, es el Código Civil de 1928, pues el Congreso Local únicamente estableció expresamente que adoptaba dicha codificación en el Estado de Guerrero, mediante Decreto número 37 publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guerrero de los días 14, 21 y 28 de julio de 1937, sin que en ningún momento se adoptaran las demás normas protectoras del concubinato que fueron incorporadas con el tiempo al Código Civil de 1928, tales como el derecho a heredar que nunca fue extendido a favor de los hombres concubinos y sin que en ningún momento se consagrara el derecho a que los dos miembros de la pareja de concubinos recibieran alimentos de la misma manera que los cónyuges, entre otros derechos que no fueron incorporados al abrogado Código Civil del Estado de Guerrero.

DOCTRINA

La doctrina del derecho familiar mexicano, confirman que el matrimonio siempre a excluido al concubinato.

En efecto, MANUEL F. CHÁVEZ ASENCIO señala que “el concubinato es la unión de una mujer (concubina) y un hombre (concubino) que sin impedimento legal para contraer matrimonio, viven en común en forma constante y permanente.” (La Familia en el Derecho Relaciones Jurídicas Conyugales, sexta edición, Editorial Porrúa, página 303 y 304, México 2003).

Siendo importante destacar que el mismo autor refiere que “Esto no es así en otras legislaciones donde…por concubinato se entiende la unión de un hombre y una mujer como si fueran esposos, independientemente del estado familiar de ellos. Un matrimonio anterior, valido y subsistente durante la unión del hombre y la mujer, confirmaría la figura de adulterio, y excluiría el concubinato automáticamente. Adulterio y concubinato se excluyen. Donde existe el adulterio no es posible el concubinato.” (Op. Cit. ídem pág. 302)

SARA MONTERO DUHALT, nos dice que “En la doctrina y en la legislación civil mexicana, se entiende por concubinato, la unión sexual de un solo hombre y una sola mujer que no tienen impedimento legal para casarse y que viven como si fueran marido y mujer en forma constante y permanente (Derecho de Familia, quinta edición, Editorial Porrúa, página 165, México 1992)

FELIPE DE LA MATA PIZAÑA y ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ, expresan en Glosario de Términos Básicos de Derecho Familiar, que concubinato es “Unión sexual, lícita, informal, que se establece entre un hombre y una mujer que no tienen impedimento para casarse” (Derecho Familiar y sus Reformas más Recientes a la Legislación del Distrito Federal, tercera edición, página 406, México 2006)

FAUSTO RICO ÁLVAREZ, PATRICIO GARZA BANDALA y CLAUDIO HERNANDEZ DE RUBIN, conceptúan que “Concubinato es la convivencia conyugal lícita de un solo hombre y una sola mujer, considerada suficiente para hacer surgir una familia y a la que se le atribuyen consecuencia de derecho” “Para que haya licitud entre los concubinos, no debe de existir ningún impedimento para contraer matrimonio, ya que de lo contrario implicaría reconocer efectos jurídicos a uniones prohibidas” (De las Personas y de la Familia en el Código Civil para el Distrito Federal, primera edición, Editorial Porrúa, páginas 261 y 262, México 2006)

EDGARD BAQUEIRO ROJAS y ROSALÍA BUENROSTRO BÁEZ, nos dicen que el concubinato puede entenderse como “la unión libre duradera entre un hombre y una mujer libres de matrimonio y sin impedimentos legales para contraerlo que viven o cohabitan como si estuvieran casados” (Derecho de Familia y Sucesiones, Oxford University Press, página 150, México 2005)

FLAVIO GALVÁN RIVERA, refiere que “el concubinato en su calidad de causa o fuente de la familia, puede ser definido como el acto jurídico unilateral, plurisubjetivo, de Derecho de Familiar, por el cual un solo hombre y una sola mujer, libres de matrimonio, sin impedimento dirimente no dispensable y con plena capacidad jurídica para celebrarlo entre sí, deciden hacer vida en común, de manera seria, no interrumpida, estable y permanente, a fin de constituir una nueva familia o grupo social primario, sin la necesidad de satisfacer determinadas formalidades, ni requisito alguno de inscripción en el Registro civil (El Concubinato en el vigente Derecho Mexicano, primera edición, páginas 121 y 122, Editorial Porrúa, México, 2003).

ESTADO DE GUERRERO

El vigente Código Civil del Estado de Guerrero, se incorporan las normas protectoras que se incluyeron en el Código Civil de 1928, pero que nunca fueron incluidas en el abrogado Código Civil del Estado de Guerrero, de manara que en la vigente codificación civil se incluye el derecho de los concubinos a recibir alimentos en los mismos términos que los cónyuges y, además, se incorporan los derechos a heredar a favor del hombre concubino (y no sólo a favor de la mujer concubina), en los artículos 391, 409 y 1432, que son del tenor literal siguiente:

“ARTÍCULO 391.- Los cónyuges deberán darse alimentos; la ley determinará cuando queda subsistente esta obligación en los casos de divorcio y en otros que la misma ley señale. Los concubinos estarán obligados, en igual forma, a darse alimentos.”

"ARTÍCULO 409.- Cuando el deudor alimentario no estuviere presente o estándolo se rehusare a cumplir con la obligación alimentaria a su cargo, será responsable de las deudas que el acreedor alimentario contraiga para cubrir esa exigencia, pero sólo en la cuantía estrictamente necesaria para ese objeto y siempre que no se trate de gastos de lujo.---Lo dispuesto en este artículo es aplicable a la obligación alimentaria entre concubinario y concubina, siempre que hubieren vivido juntos públicamente como si fueren cónyuges, cuando menos durante dos años consecutivos o si hubieren procreado por lo menos un hijo."

"Artículo 1432.- La concubina heredará al concubinario y éste a aquella, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, si reúne una de las condiciones siguientes:
I. Que los concubinos hubieren vivido juntos públicamente como si fueran cónyuges, durante los dos años que precedieron inmediatamente a la muerte de cualquiera de ellos; y
II. Que hayan tenido hijos de ambos, cualquiera que haya sido la duración de la vida en común inmediatamente anterior a la muerte del autor de la herencia, siempre que no hubiere impedimento alguno para que pudieran haber contraído matrimonio entre sí."

Sin embargo, de la exposición de motivos del vigente Código Civil del Estado de Guerrero, destaca que el matrimonio y el concubinato, son formas de familia análoga, de manera que las asimila para efectos del parentesco por afinidad entre los concubinos[10] y, además, otorga el derecho a los alimentos a favor de los concubinos de manera similar a la que tienen los cónyuges, en base a la identidad que guardar esa unión de hecho con la institución del matrimonio[11]; asimismo, expresa que la regulación de la sucesiones entre cónyuges tuvo como finalidad dotar al hombre concubino del derecho a heredar en los mismos términos que los tenía en exclusiva la mujer concubina en el abrogado Código Civil de Guerrero, pero sin que expresara su voluntad de permitir una forma de concubinato de personas legalmente casadas[12], pues incluso el precepto relativo (artículo 1432) parte de su correlativo del Código Civil de 1928 (artículo 1635) -sólo con la diferencia de que fue dividio en dos fracciones-, que no acepta esa forma de concubinato, de tal manera que, una de las reglas de la sucesión legitima, es la de no admitir como heredera a las concubinas en los casos de que exista esposa legitima (articulo 674, fracción IV); incorporando esos y otros derechos a favor del concubinato que no contenía la codificación civil abrogada, pero sin que el Legislador manifieste en ningún momento su intención de generan una desigualdad y de regular de manera distinta la figura del concubinato para efectos de los alimentos y de una manera diferente cuando se trate del derecho a heredar, ni, tampoco, se expresó que dicha figura jurídica se pueda extender y configurarse para efectos de los alimentos en los casos en los que uno de los concubinos se encuentre casado e impedido para contraer matrimonio, lo cual hubiera ameritado una mención especial, porque resultaría ser contraria a la concepción que se tiene tradicionalmente de esa figura jurídica en el Derecho Positivo Mexicano, en la cual es rechazada expresamente esa posibilidad dentro de toda la evolución legislativa del derecho civil mexicano y por la doctrina de nuestro país que no acepta esa circunstancia.

Además, no sólo en el abrogado Código Civil, sino que, en las demás leyes expedidas con anterioridad al Código Civil actual, que todavía se encuentran vigentes en el Estado de Guerrero, se venía concibiendo la existencia del concubinado, solo en el caso de que faltara la esposa legitima, lo que revela que en nuestro Estado acorde con lo previsto en el resto de la Legislación Nación, siempre ha habido un rechazo para que esa figura pueda coexistir de manera coincidente con la institucuón del matrimonio[13]

Más aún, que al asimilarse la figura jurídica de concubinato con la institución del matrimonio, es lógico que la nulidad del matrimonio por existencia de un matrimonio anterior, contenida en el artículo 458, fracción III, en relación al 417, fracción VIII, de dicho ordenamiento legal, es aplicable, por analogía y, aún por mayoría de razón, el concubinato en casos de un matrimonio anterior y, todavía más, que de no aceptarse esa postura, se daría píe a que se admitiera el concubinato ilícito, que en todo caso configurarían una causal de nulidad de matrimonio y de divorcio previsto en los artículos 417, fracción IX, del Código Civil del Estado de Guerrero y 27, fracción I, de la Ley de Divorcio del Estado de Guerrero, respectivamente.


Así las cosas, debe entenderse que al establece el artículo 409, del Código Civil del Estado de Guerrero, como requisito para que los concubinos tengan derecho a solicitar alimentos, que deben de vivir juntos púbicamente como si fueran cónyuges, debe entenderse en el sentido de que es necesario que ambos concubinos se encuentren libres de impedimentos para contraer matrimonio, es decir, que los concubinos no deben de estar casados, porque de otra manera no se podría entender que viven como cónyuges, porque las parejas no pueden vivir como tales en dicho supuesto.

Un criterio contrario, nos conduciría a aceptar como concubinato licito cuando existen alguno de los impedimentos para contraer matrimonio previstos en el citado artículo 417, de la codificación civil mencionada y, por consecuencia, se considerarían concubinatos jurídicamente protegido a las uniones de menores de edad (fracción I), las uniones de parientes consanguíneos (fracción III) o parientes por afinidad (fracción IV), o las derivadas de fuerzas o miedos graves (fracción X), lo cual sería inaceptable en nuestro régimen de derecho que, incluso, pena como delito de incesto en el Código Penal del Estado de Guerrero, la copula entre parientes consanguíneos (artículo 194).

Por consecuencia, los artículo 409 y 1432, del vigente Código Civil del Estado de Guerrero, deben de interpretarse sistematicamente, de manera armonica, para que se complementen o cohexistan, y no para que se exluyan, acorden con los principios de intepretación seguidos por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las tesis siguientes:

“INTERPRETACION DE LA LEY. Los preceptos de un ordenamiento legal deben interpretarse principalmente en el sentido de que no se contradigan; y para lograrlo, a fin de establecer su verdadero sentido y alcance, deben ser interpretados en relación con los demás de la misma ley, armónicamente.” (Octava Epoca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: II Primera Parte. Página: 22.)

“INTERPRETACION DE LAS LEYES. La función interpretativa del juzgador no se limita a la aplicación servil e inconsulta de la letra del dispositivo legal. La interpretación ha de ir a desentrañar la intención normativa del precepto, del cual la letra no es siempre la expresión cabal del propósito del legislador. De ahí que sea obligatorio para el juzgador que interprete en forma sistemática la totalidad del ordenamiento y que no fraccione éste en forma que, por la aplicación servil de un precepto, se violara el sistema normativo estatuido en el ordenamiento legal.” (Quinta Epoca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: CXIII. Página: 495.)

“INTERPRETACION DE LAS LEYES. El sentido y alcance de un precepto legal, debe determinarse estudiándolo con relación a las disposiciones de que forma parte.” (Quinta Epoca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XXV. Página: 1126.)

“LEYES, INTERPRETACION DE LAS. La interpretación de las leyes debe ser, siempre que proceda, en el sentido de la coexistencia y armonía de los diferentes artículos entre si, y no en el de su exclusión. (Quinta Epoca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XIX. Página: 18.)

“INTERPRETACION DE LA LEY. Es regla de hermenéutica que ante dos textos de un mismo ordenamiento, aparentemente contradictorios, no debe concluirse en la exclusión de uno de ellos, sino en la coordinación de ambos preceptos, dentro del sistema que todo cuerpo de leyes unificado tiene en su base.” (Quinta Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: CX, Página: 444)

De esa manera, debe concluirse de la interpretacíon sistematica de los citados preceptos legales, al armonizarse o complementarse entre si para que cohexistan o se complementen; que la figura jurídica del concubintado, aplicable para el caso de alimentos y de herencia, precisa que los conyugen, en vida, deben parmenecer libres de impedimentos para contraer matrimonio, es decir, que no se puede configurara el concubinato, ni, tampoco, se genera el correspondiente derechos a recibir alimentos o heredar, cuando algunos de los concubinos, o ambos, se encuentran casados o, de alguna otra manera, están impedidos para contraer matrimonio, porque de esa forma se responde coherentemente a la intención manifiesta del legislador expresada en la exposición de motivos y confirmada por la interpretación sistematica del vigente Código Civil del Estado de Guerrero; a la evolución lesgilativa en el contexto estatal y nacional en el que se ha ido configurando y evolucionando ese esa figura jurídica; a la doctrina de derecho familiar de nuestro país; y, también, responde coherentemente con el resto de las normas que conforman el derecho positivo del Estado de Guerrero.

Maxime que, la aceptación de la existencia de dos figura jurídicas del concubinado distintas, en el propio Código Civil vigente en el Estado de Guerrero, según se trate de alimentos (artículo 409) o de herencia (artículo 1432), sería contrario a los principios de legalidad, certeza y seguridad juirídica tutelados en la Constitución Mexicana, ya que, existen un cumulo de disposiciones jurídica que remiten a esa figura jurídica en asbtracto, de manera tal que, si existieran dos figura jurídica sobre ese tópico, se crearía una enorme confusión sobre su aplicación a cada caso concreto, porque sería dubitatiba su elección dentro de alguna de ellas.

En efecto, a guisa de ejemplo el Código Civil del Estado de Guerrero, remite en abstracto al “concubinato” para efectos de la formación y administración de un patrimonio común, aplicando las reglas de la sociedad conyugal (artículo 450-BIS) y, también, sobre la filiación para presumir hijo de los concubinos el naciodo dentro del “concubinato” (artículo 514); en ambos ejemplos se crearía caos si se acepta la tesis de que exisiten dos figuras jurídica de concubinato, porque en tales supuesto se generarían grandes dudas sobre ¿cual aplicar? ¿que pasaría si se aplica la figura realtiva a los alimentos que admite -según esa tesis erronea- que coexista el concubinato y matrimonio anterior?, sobre todo, en el primer ejemplo, si el o los matrimonios coexistentes (de uno o ambos concubinos) fueron celebrados en sociedad conyugal, porque entonces se empalmarian los derechos patrimoniales sobre los bienes adquiridos en matrimonio con los adquiridos en concubinato, que en dado caso, hasta podrían configurar el delito de robo entre conyuges, de acuerdo con la interpretación del Código Penal del Estado de Guerrero (artículo 185) impuesta por la jurisprudencia Suprema Corte de Justicia de la Nación (1a./J. 29/2005), que de acuerdo con la citada codificación penal también puede configurarse entre concubinos (artículo 185); y, en el segundo ejemplo, se gestaria un problema por la concurrencia de la presunciones de los hijos que tienen los concubinos y los conyuges (artículo 498).

Esos son algunos ejemplos de la forma en la que se crearía caos sobre la aceptación de dos figurar jurídicas de concubinato y, concretamente, de aceptarse la posibilidad de que el concubinato coexiste con el matrimonio, lo que derivaría en un franco detrimento de las garantías de legalidas, certeza y seguridad jurídica que no pueden aceptarse y, aún más, cuando tales ejemplos bien pueden ser ampliados a otras materias sustantivas publicas, privadas y sociales, así como, adjetivas o procesales, por lo que, debe de rechasarce tajantemente la tesis que acepta la existencia de dos figura jurídicas del concubinado distintas, en el propio Código Civil vigente en el Estado de Guerrero, según se trate de alimentos (artículo 409) o de herencia (artículo 1432).

[1] El artículo 21, de la Ley de Matrimonio Civil
[2] El artículo 228
[3] El artículo 77
[4] Publicado en la sección tercera del Diario Oficial de la Federación los días sábado 26 de mayo, sábado 14 de julio, viernes 3 de agosto y viernes 31 de agosto, todos de 1928
[5] “ARTICULO 382.- La investigación de la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio, está permitida: … III.- Cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo maritablemente;”
[6] “ARTICULO 383.- Se presumen hijos del concubinario y de la concubina: I.- Los nacidos después de ciento ochenta días contados desde que comenzó el concubinato; II.- Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al en que cesó la vida común entre el concubinario y la concubina.”
[7] “ARTICULO 1,368.- El testador debe dejar alimentos a las personas que se mencionan en las fracciones siguientes: … V.- A la mujer con quien el testador vivió como si fuera su marido, durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con la que tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres del matrimonio durante el concubinato. La concubina sólo tendrá derecho a alimentos mientras que observe buena conducta y no se case. Si fueren varias las concubinas ninguna de ellas tendrá derecho a alimentos.”
[8] “ARTÍCULO 1635.- La mujer con quien el autor de la herencia vivió como si fuera su marido durante cinco años que precedieron inmediatamente a su muerto o con la que tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, tienen derecho a heredar conforme a las reglas siguientes…”
[9] En ejercicio de la facultad que tiene el Poder Legislativo del Distrito Federal, otorgada mediante el artículo 122, Base Primera, fracción V, inciso h), de la Constitución Federal, en el Artículo 1º, del Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del día 17 de abril de 1999, expedido por el Gobierno del Distrito Federal, se declaró aplicable dicho ordenamiento legal en materia civil común en el Distrito Federal, reformado medio Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del día 28 de abril de 2000, corregido mediante Fe de Erratas publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del día 02 de mayo de 2000, al cual se le otorgó su actual denominación de Código Civil del Distrito Federal, en el ámbito de aplicación del fuero común, mediante el Artículo Primero del Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 25 de mayo de 2000.
[10] En la exposición de motivos se dijo “…se amplía la definición de este grupo, reconociendo las formas adoptadas por las familias de una sociedad moderna: matrimonio y concubinato. Así, se asimila al concepto de parentesco por afinidad las relaciones entre el concubinario y los parientes de la concubina y entre los parientes de ésta y aquél.”
[11] En la exposición de motivos de dijo “El derecho no debe de cerrar los ojos a la realidad social. Un alto índice de personas viven en concubinato. En éste existe el esfuerzo de cooperación y de socorro mutuo, como en el matrimonio. En una sociedad moderna cuyos valores han madurado con el paso del tiempo, no es atrevido, sino prudente y sensato, reconocer que es justo que se instituya entre los concubinos la obligación alimentaria”
[12] En la exposición de motivos se dijo “Por otra parte, se incluye la sucesión entre concubinos y a diferencia de cómo se contemplaba en el Código vigente, se regula dicha sucesión para ambos, con las modalidades que las propias disposiciones establecen, entendiéndose que el concubinario y la concubina podrán ser autores de la herencia o herederos entre sí”

[13] El artículo 50, fracción II, de la Ley de la Caja de Previsión de los Agentes Del Ministerio Publico, Peritos, Agentes de la Policia Judicial, Agentes de la Policia Preventiva, Custodios y Defensores de Oficio del Estado de Guerrero, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guerrero, del día 06 de diciembre de 1988, es del tenor literal siguiente:"ARTICULO 50.- Para gozar de las pensiones a que se refiere el artículo anterior, se seguirá el siguiente orden: I. ...II.- A falta de la esposa legítima, la concubina siempre que el trabajador o pensionado hubiere tenido hijos con ella o vivido en su compañía durante los cinco años que precedieron a su muerte y ambos hayan estado libres de matrimonio durante el concubinato.". Asimismo,el artículo 73, fracción II, de la Ley de Seguridad Social de los Servidores Público del Estado de Guerrero, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guerrero, del día viernes 20 de diciembre de 1988, establce "Artículo 73.- El orden para gozar las pensiones a que se refiere el precepto anterior será: I. ...II. A falta de esposa legítima, la concubina siempre que el servidor o pensionado hubiere tenido hijos con ella o vivido en su compañía durante los cinco años que precedieron a su muerte y ambos hayan estado libres de matrimonio durante el concubinato."

EL CONTROL DIFUSO

1.- Concepto.

El control difuso es un sistema de control jurisdiccional por vía de excepción, que ostentan como nota relevante que son los mismos jueces, de cualquier categoría que sean, los que tutelan en cada caso concreto los mandamientos de la constitución, omitiendo la aplicación de una ley secundaria opuesta a la constitución, adecuando sus decisiones a los mandamientos del código fundamental. (Burgoa)

También se ha dicho que consiste en la desaplicación de normas cuando contravengan a una norma que formen parte de la Ley Suprema de toda la Unión. (Carbonell)

En consecuencia, sus características son las siguientes: a) Es un sistema de control constitucional; b) Jurisdiccional; c) Por vía de excepción; d) Atribuido a todos los jueces de cualquier categoría; y, e) Tutela concreta de los mandamientos de la Constitución, que se traduce en una omisión aplicativa o desaplicación de leyes secundarias opuestas a la Constitución, o bien, de las normas que formen parte de la ley suprema de la unión.

Tales características son explicadas a continuación:

a) Es un Sistema de Control Constitucional. En virtud de que tutela, defiende o salvaguarda en cada caso concreto los mandamientos de la Constitución, manteniendo el orden jurídico establecido por ella, con el objeto de hacerla eficaz como norma superior, tal como acontece con el resto de los sistemas de control constitucional, dentro de los cuales podemos encontrar, en nuestra Carta Magna, los siguientes:

· El juicio de amparo (art. 103 y 107[1]);

· Las controversias constitucionales y las acciones de constitucionalidad (art. 105[2]);

· Los juicios tramitados ante el Tribunal Federal Electoral (art. 99[3]);

· Las facultades de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (art. 97[4]); y,

· El veto del Presidente de la República (art. 72, incisos a), b) y c)[5]).

b) Jurisdiccional. Se establece que dicho control constitucional es jurisdiccional para distinguirlo según la vía en la que se ejerce, dado que, la defensa de la Constitución puede ser de carácter jurisdiccional, como acontece en la especie, o bien, por vías parajurisdiccionales (Garza) o no jurisdiccionales, como por ejemplo, las facultades de investigación de la Suprema Corte o el derecho de veto del Poder Ejecutivo, los cuales no son considerados como de control constitucional materialmente jurisdiccional.[6]

c) Por vía de excepción. De esa forma queda claramente diferenciado del control jurisdiccional ejercido por vía de acción. En efecto, los sistemas de control constitucional que ejercen por vía de acción, persigue como principal objetivo la declaración de inconstitucionalidad de un acto o una ley que debe decidir una autoridad judicial distinta de la responsable de la emisión de dicho acto (Burgoa), tal como acontece en el juicio de amparo. En cambio, el control constitucional por vía de excepción, implica que puede plantearse una cuestión de inconstitucionalidad por cualquiera de las partes dentro del juicio (actor, demandado o terceros), ante el juez natural mediante las defensas alegadas, o bien, ante sus superiores jerárquicos mediante los recursos procesales procedentes, sin que el objetivo principal sea necesariamente la declaración de inconstitucionalidad y sin que tenga que resolverla un juez diferente al que emitió el acto concreto.

d) Atribuido a todos los jueces de cualquier categoría. De esta forma distingue por el órgano que realiza, ya que, éste puede realizarse por órganos jurisdiccionales, como sucede, por ejemplo, en el caso del juicio de amparo, la controversia constitucional etc.; o bien, por órganos políticos, como pueden ser el Poder Ejecutivo[7], el Legislativo u otro órgano especial, como el “Supremo Poder Conservador” previsto en la Constitución Centralista en 1836 (Garza) o el “Jurado Constitucional” ideado por Sieyès (Burgoa). Sin embargo, el otorgamiento de esa facultad sin precisar ningún Órgano Jurisdiccional en forma concreta, esto es lo que lo distingue del resto de los sistemas de control constitucional, que no se le asigna a un órgano específico, sino que “se extiende por una zona amplia” (Villaseñor, citada por Gudiño) por todos los jueces de cualquier categoría.

e) Tutela concreta de los mandamientos de la Constitución, que se traduce omisión aplicativa o desaplicación de leyes opuestas a la Constitución o las normas que formen parte de la ley suprema de la unión. Esto revela, por una parte, que el control constitucional es concreto y no abstracto[8], porque derivan de casos específicos surgidos al interior de un litigio en el que se individualiza la aplicación de la norma; y, por otra parte, que por sus efectos es relativo y no general o erga omnes[9], porque la autoridad jurisdiccional correspondiente, en uso del control difuso, únicamente debe atenerse a las prevenciones de la Constitución, absteniéndose de aplicar la ley que las contraría, sin necesidad de realizar una declaración expresa de inconstitucionalidad, pues simplemente, por un acto de voluntad selectiva, opta por ceñir su conducta decisoria o ejecutiva a los mandatos constitucionales, absteniéndose de observar las normas secundarias que se le oponen, lo que lo diferencia de la facultad o función pública de declarar categóricamente inconstitucionales a las leyes secundarias que contradicen a la Ley Suprema (Burgoa).

2.- VINCULACIÓN CON LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y JERARQUÍA NORMATIVA.

Como se observa de la explicación anterior, el control difuso está íntimamente ligado con el principio de supremacía constitucional, porque tiene por objeto, como todo sistema de control constitucional, que se cumpla eficazmente con la Ley Fundamental, tutelando, defendiendo o salvaguardando en cada caso concreto sus mandamientos y manteniendo el orden jurídico establecido por ella, mediante la omisión o desaplicación de una ley o norma secundaria que resulte opuesta o que contravenga la Constitución, adecuando sus decisiones a los mandamientos del Código fundamental.

Además, el principio de jerarquía normativa se vincula con el de supremacía constitucional, porque actualmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha considerado que la “ley suprema de toda la unión” se constituye por la Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes Generales, los cuales se encuentran por encima del orden jurídico federal y local.

3.- EL ARTÍCULO 133, CONSTITUCIONAL.

Los principios de supremacía constitucional y de jerarquía normativa con el que se vincula nuestro tema, están consagrados en el artículo 133, de la Constitución Mexicana. También se ha llegado a discutir ampliamente si ese precepto contiene el sistema de control difuso en México “discolocado” [10].

Dicho precepto es del tenor literal siguiente:

ARTICULO 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.

Este artículo tiene como antecedente remoto una disposición que prácticamente tiene el mismo contenido, localizada en el artículo VI de la Constitución estadounidense de 1787. El antecedente inmediato del artículo que comentamos se encuentra en el artículo 126 de la Constitución mexicana de 1857 (Carbonell).

El artículo VI, de la Constitución estadounidense establece:

“Esta Constitución, las leyes de la Federación que en virtud de ella se sancionaren y todos los tratados celebrados o que se celebraren por la autoridad de los Estados Unidos, serán ley suprema de la tierra. Los jueces de cada Estado estarán sujetos a ella sin que obsten las constituciones o leyes de los Estados.” (Burgoa)

La incorporación de ese precepto a las Constituciones Mexicanas de 1857 y 1917 sin mayor discusión, es lo que ha generado amplias discusiones sobre su interpretación en nuestro país, por su redacción y por la interpretación que se le ha dado en los Estados Unidos de Norteamérica al artículo VI de su Constitución, que es el antecedente remoto del precepto constitucional en estudio.

4.- MARBURY VS MADISON

En virtud que el antecedente remoto del artículo 133 de la Constitución mexicana, se encuentra en el artículo VI de la Constitución norteamericana, es necesario entender su sentido y alcance, aún cuando un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, han considerado que ambos preceptos deben de interpretarse de manera distinta aún cuando tengan una redacción similar, por ser diverso su sentido, significado e interpretación (Carpizo), por ser diverso su origen, la posición del juez ante la ley y la tradición jurídica a la que pertenecen (Gudiño).

Para tal efecto, nos referimos a la sentencia dictada Marbury Vs Madison, que no solo es el primer precedente en Estados Unidos de Norteamérica que define el sentido y alcance de la norma mencionada, sino que, además, sienta las bases del principio de supremacía constitucional y de la necesidad de implementar un sistema del control de constitucionalidad de las leyes que haga eficaz a la Constitución como ley suprema, que impactan en la historia constitucional de los Estados Unidos y del mundo.

En efecto, en esa sentencia fue definido el principio de supremacía constitucional bajo el argumento de que no hay término medio, o bien, la Constitución es una ley superior inmodificable por medios ordinarios, o bien, queda al nivel de las demás leyes del Congreso y como tales, pueden ser alteradas según el Legislativo quiera alterarla. Si el primer extremo de la alternativa es la verdad, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución, no es una ley; si el segundo extremo en la alternativa es el verdadero, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable.” “Ciertamente todos aquéllos que han elaborado Constituciones escritas las consideran como la ley fundamental y suprema de la nación y, en consecuencia, la teoría de todo gobierno de esa naturaleza tiene que ser que una ley del Congreso que repugna a la Constitución, debe considerarse inexistente. Esta teoría, por su esencia misma, va imbíbita en una Constitución escrita y, en consecuencia, este Tribunal tiene que considerarse como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad.” “¿Con qué objeto se consignan los límites por escrito, si esos límites pudieran en cualquier tiempo sobrepasarse por las personas a las que se quiso restringir?, la distinción entre gobierno de poder limitados y poderes ilimitados, queda abolida si los límites no contienen a las personas a las cuales les han sido impuestos y si lo prohibido y lo permitido se equipara. Este es un razonamiento demasiado obvio para dejar lugar a dudas y lleva la conclusión de que la Constitución controla cualquier acto legislativo que le sea repugnante; pues de no ser así, el Legislativo podría alterar la Constitución por medio de una ley común”. (Carbonell)

Además, en dicha sentencia esbozó la necesidad de un sistema judicial de control constitucional, que en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica se liga al control difuso. Señalándose al respecto que “Si una ley del Legislativo contraria a la Constitución, es nula, a pesar de dicha nulidad ¿puede obligar a los tribunales a obedecerla y a ponerla en vigor? O, en otras palabras, a pesar de que no es ley, ¿constituye una regla que tiene los mismos efectos que si fuera ley?... Indudablemente es de la competencia y del deber del Poder Judicial el declarar cuál es la ley...Si una ley se opone a la Constitución; si tanto la ley como la Constitución pueden aplicarse a determinado caso, en forma que el tribunal tiene que decidir ese caso, ya sea conforme a la ley y sin tomar en cuenta la Constitución, o conforme a la Constitución, haciendo a un lado la ley, el tribunal tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto rige el caso. Esta es la verdadera esencia del deber judicial. …los tribunales deben tomar en cuenta la Constitución y la Constitución es superior a toda ley ordinaria del Legislativo, (luego) entonces la Constitución y no la tal ley ordinaria, tiene que regir en aquellos casos en que ambas serían aplicables.” Lo que queda claro a partir de los postulados de la sentencia es que cualquier juez que se enfrente a una norma inconstitucional debe inaplicarla, estableciéndose de esta manera el control “difuso” de la constitucionalidad. Conforme a esa sentencia, la facultad de los jueces para determinar cuál es el derecho aplicable –facultad que corresponde a la verdadera esencia del deber judicial-, incluía la verificación de la constitucionalidad de las leyes. (Carbonell)

Por primera vez en esa famosa sentencia se anula una ley federal, partiendo de las observaciones elementales antes resumidas, ya que, sobre las leyes de los estados la cuestión admitía menos dudas y se habían producido ya varias sentencias anteriores ( García de Enterría).

Sin embargo, el artículo 133 de la Constitución mexicana no debe interpretarse igual que el artículo VI de la Constitución estadounidense, según vimos, aún cuando tengan una redacción similar, por ser diverso su sentido, significado e interpretación (Carpizo), por ser diverso su origen, la posición del juez ante la ley y la tradición jurídica a la que pertenecen (Gudiño).

En efecto, la competencia de la Suprema Corte estadounidense está determinada constitucionalmente en el artículo III. Sin embargo, la Constitución estadounidense es omisa respecto de la facultad para declarar nulas y sin efecto las leyes que contravengan dicha Constitución. El mismo artículo III constitucional determinaba dos tipos de competencias para la Suprema Corte: la competencia, o jurisdicción en los términos de la Constitución, originaria, que es aquélla cuya única instancia es la Corte y que procede cuando haya litigios que afecten a embajadores, ministros y cónsules así como cuando una entidad federativa sea parte en un proceso; el segundo tipo de competencia sería el que afecte a los demás casos y que se llamaría competencia o jurisdicción en apelación, ya que por principio presentaría una segunda instancia de los asuntos controvertidos, por lo que necesariamente tendrían que ser planteados inicialmente ante tribunales de inferior jerarquía o primera instancia. (González Oropeza)

Así las cosas, queda claro que el control difuso en Estados Unidos surge de la insuficiencia de su Constitución, de sus carencias, de lo que no tiene y debía tener, pero no es el caso de la Constitución mexicana, en la que si se previó lo que le faltó a la estadounidense. En México, contrariamente al sistema anglo-americano, el establecimiento de un sistema de control constitucional fue motivo de preocupación desde los inicios de la independencia de nuestro país. El juicio de amparo representa la culminación de los esfuerzos realizados durante casi todo el siglo XIX en la búsqueda de un sistema de control constitucional. El constituyente diseña la institución incorporando a la Constitución los principios fundamentales que la rigen y le impone limitaciones, a través de un conjunto de improcedencias y competencias. De ahí que el establecimiento del sistema de control constitucional, compuesto por procedimientos judiciales debidamente diferenciados y acotados, haya quedado determinado después de una prolongada evolución histórica (Gudiño)

En el sistema anglo-americano, como ya quedó expuesto, no se instrumentó de manera expresa por el constituyente un sistema de control constitucional, por lo que éste tuvo que construirse a partir de la interpretación de dos preceptos constitucionales (caso Marbury Vs. Madison) y de los precedentes tanto ingleses como coloniales, lo que ha dado lugar a la denominada supremacía judicial. De ahí que la doctrina señala que 133 de la Constitución mexicana no debe interpretarse igual que el artículo VI de la Constitución estadounidense, porque entonces, cabe el cuestionarse ¿por qué hemos de imitar a Estados Unidos hasta en sus carencias, cuando, por lo menos es este aspecto, tenemos una Constitución superior a la de ellos? (Gudiño)

Además, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que, si bien desde la Constitución de 1857 se reprodujo en esencia el artículo 6 de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, en el contenido del actual artículo 133 de la Constitución de 1917, su aplicación es diversa en ambas latitudes, pues mientras en los Estados Unidos de Norteamérica esta disposición tiene una vigencia plena en la medida en que el control constitucional se despliega por la vía de excepción o defensa inicialmente ante cualquier autoridad local y pasa después a la jurisdicción federal a través de recursos procesales, que vinculan dentro de un solo proceso las dos instancias desarrolladas sucesivamente ante las dos jurisdicciones; en cambio, en nuestro sistema jurídico, como ya se asentó con antelación, el control constitucional se previene en la vía de acción y se encomienda exclusivamente al Poder Judicial de la Federación (Amparo Directo en revisión 914/98).

5.- SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y JERARQUÍA NORMATIVA EN MÉXICO.

En lo que coincide toda la doctrina y la jurisprudencia de la Suprema Corte, es que el citado precepto 133, de la Constitución Mexicana, contiene el principio de supremacía constitucional. Sin embargo, aunque se reconoce que fue conveniente su inclusión, la doctrina ha estimado que no era necesario que se previera en forma expresa, y que, dicho principio se desprende de otros diversos preceptos constitucionales[11].

Sobre la jerarquía normativa se ha dicho en la doctrina, entre otras cosas, que todas las leyes federales son superiores a las locales; que eso ocurre mientras no se declaren inconstitucionales las leyes federales; que las Leyes del Congreso de la Unión, serán superiores cuando emanen (es decir que sean conformes) de la Constitución, y los tratados cuando estén de acuerdo con la misma (esto es, que no contradigan a la Constitución); que entre las leyes federales y locales no hay jerarquía, sino que tienen el mismo rango; que la prevalencia de unas frente a las otras depende de su constitucionalidad o inconstitucionalidad; que tal prevalencia es cuestión de competencia; y, finalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que constituye ley suprema de toda la unión la Constitución, las Leyes Generales y los Tratados Internacionales, encontrándose todos por encima de las Leyes Federales y Locales.

En efecto, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido: a) Que el articulo 133, constitucional, contiene los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa, por los cuales la Constitución Federal y las leyes que de ella emanen, así como los tratados celebrados con potencias extranjeras, hechos por el presidente de la república con aprobación del senado, constituyen la Ley Suprema de toda la Unión (1a./J. 80/2004, Registro 180240 ); b) Que las Leyes del Congreso de la Unión a las que se refiere el artículo 133, constitucional no corresponden a las Leyes Federales, sino a las Leyes Generales, que pueden incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado Mexicano (Federación, Edos., Mpios y D.F.) (P. VII/2007, Registro 172739); c) Que dichas leyes generales, son las expedidas en materia de facultades concurrentes, como educación, salubridad, asentamientos humanos, seguridad pública), ambiental y protección civil (P./J. 142/2001, Registro 187982); d) Que en consecuencia la Constitución, las Leyes Generales y los Tratados Internacionales, son la Ley Suprema de la Unión y conforman un orden jurídico superior, de carácter nacional, en el cual la Constitución se ubica en la cúspide y, por debajo de ella los Tratados Internacionales y las Leyes Generales (P. VIII/2007, Registro 172667); e) Que sin embargo, los Tratados que se encuentran jerárquicamente abajo de la Constitución Federal, están por encima de las propias Leyes Generales y, por consecuencia, de las Leyes Federales y Locales (P. IX/2007, Registro 172650) (P. LXXVII/99, Registro 192867); y, f) Que no existe relación jerárquica entre la Legislaciones Federal ordinaria y Local, sino competencia determinada por la Constitución (3a./J.10/91, Registro 207030).[12]

6.- CONTROL DIFUSO EN MÉXICO.

En nuestro país existen cuatro posturas básicas sobre la interpretación del artículo 133, constitucional en lo referente al control difuso, que enseguida exponemos brevemente.

a) Existe quienes afirman que dicho precepto faculta a los jueces para examinar la constitucionalidad de las leyes que van a aplicar. Los partidarios de esta postura, parten del tenor literal de ese precepto, de la obligación de los jueces de definir el derecho aplicable y de la supremacía de la Constitución. Los que se oponen a esa postura, sustentan que dicho criterio atenta contra el principio de división de poderes y expresan argumentos similares a la postura que sustenta la inexistencia del control difuso de la Constitución desarrollados en el inciso d) de este capítulo.

b) También se ha sustentado que conforme a dicho dispositivo constitucional, es posible que hasta el Poder Ejecutivo y, concretamente, las autoridades administrativas con facultades de decisión, examinen la constitucionalidad de las leyes. Los motivos que sustentan esa postura giran en torno de la supremacía constitucional. Los que se oponen a la misma sostienen que atenta contra el principio de división de poderes; que como al Poder Ejecutivo le corresponde la aplicación y ejecución de las leyes, la tesis propuesta daría efectos generales erga omnes a la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas que ni las resoluciones de amparo pueden llegar a tener; que el Poder Ejecutivo puede debe opinar sobre la inconstitucionalidad de leyes al ejercer su derecho de veto y no posteriormente; que esa postura de mérito traería como consecuencia la subversión de todo el orden jurídico, porque a pretexto de cumplir con una obligación constitucional, las autoridades administrativas se podrían negar a acatar las disposiciones legales y las órdenes de sus superiores jerárquicos.

c) Asimismo, la interpretación mas recurrente en la doctrina de nuestro país, sostiene que los jueces pueden dejar de aplicar las leyes secundarias, únicamente cuando contengan preceptos manifiesta y notoriamente opuestos a las normas constitucionales que tengan contenido concreto y claro, que no admitan más que una interpretación (arts. 8, 16, segundo párrafo, 19, 20, apartado A, fracción I, último párrafo, y 22), y en tal sentido se han formado algunas jurisprudencias recientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en lo referente al auto de formal prisión y a la posibilidad de negar el beneficio de la libertad caucional.

En efecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sustentado jurisprudencia en el sentido de que por supremacía constitucional los jueces locales pueden dejar de aplicar la legislación ordinaria y dictar el auto de formal prisión conforme al artículo 19, de la Constitución Federal, cuando la legislación ordinaria no hubiera sido adecuada a lo dispuesto en dicho precepto (1a./J. 86/2002, Registro 184968). Asimismo, ha establecido en jurisprudencia en el sentido de que los jueces locales pueden negar el beneficio de la libertad provisional bajo caución, aplicando directamente el artículo 20, (aparatado A), fracción I, último párrafo, de la Constitución Federal, cuando el texto de la legislación secundaria no se hubiere ajustado al contenido de ese dispositivo constitucional (1a./J. 24/2005, Registro 178420)

d) Del mismo modo, la interpretación mas aceptada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y un reducido sector de la doctrina de nuestro país, ha sustentado que el artículo 133 constitucional no contiene un control jurisdiccional de la Constitución y, por consecuencia, no faculta apreciar la constitucionalidad de los actos propios y ajenos, lo cual corresponde a los Tribunales del Poder Judicial de la Federación en juicio de amparo, por lo que, se afirma que dicho precepto debe interpretarse en relación con los artículos 103 y 107 constitucionales, que rigen el juicio de amparo, y que, establecen todo un proceso rígido con reglas claras para declarar tal inconstitucionalidad con efectos relativos, de tal suerte que, los partidarios de esta postura sostienen que al gozar las leyes del principio de presunción de constitucionalidad que solo puede ser desvirtuado mediante el juicio de amparo, por lo que, concluyen que los jueces deben de aplicar las normas secundarias sin juzgar su constitucionalidad.

En efecto, la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que el artículo 133, constitucional, no autoriza el “control difuso” de la Constitución, y que, es atribución exclusiva del Poder Judicial de la Federación el control judicial de la Constitución, por vía de acción, mediante juicio de amparo (P./J. 74/99 y P./J. 73/99, Registros 193435 y 193558, ). Sin embargo, ha establecido que conforme al artículo 133, constitucional, no deben subsistir los actos impugnados ante un tribunal cuando se funden en preceptos declarados inconstitucionales por la jurisprudencia obligatoria de la propia Suprema Corte, por lo que, los tribunales comunes deben declarar la ilegalidad de los actos fundados en tales preceptos, sin importar si se trata del primer o ulterior acto de aplicación de la ley relativa (P./J. 38/2002 y P./J. 150/2005, Registros 186230 y 176256), fijando las siguientes regla: No procedente aplicar por analogía la jurisprudencia sobre inconstitucionalidad de una ley, es decir, que no pueden aplicarla si un precepto no ha sido declarado específica y concretamente inconstitucional por la jurisprudencia, aunque sea semejante o aún cuando reitere su contenido (2a./J. 54/2005, Registro 178426); que tampoco debe de aplicarse tal jurisprudencia cuando el juicio sea improcedente (2a./J. 90/2004, Registro 181108); que las autoridades administrativas no están obligadas a aplicar la jurisprudencia de la Suprema Corte que declara la inconstitucionalidad de las leyes, porque dicha jurisprudencia solo es obligatoria para los tribunales y no para las autoridades administrativas (2a./J. 38/2002, Registro 186921); y, que las autoridades administrativas deben cumplir las sentencias de los tribunales comunes que declaran la nulidad de sus actos, aún cuando los tribunales hubieran declarado la nulidad con base en la jurisprudencia de la Suprema Corte que declara la inconstitucionalidad de la norma en la que se fundó la autoridad administrativa (2a./J. 89/2004, Registro 181109).

Además, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que en los juicios de amparo en los que se reclaman actos fundados en leyes declaradas inconstitucionales por ese Supremo Tribunal, los Tribunales del Poder Judicial de la Federación puede aplicar la jurisprudencia sobre inconstitucionalidad de leyes, en suplencia absoluta de la deficiencia de la queja, en amparo directo, indirecto o revisión, aún ante la ausencia de los conceptos de violación o agravios respectivos, aunque no se haya planteado en la demanda la inconstitucionalidad correspondiente, sin que obste que se trate del segundo o ulteriores actos de aplicación de esa norma y a pesar de que se trate de jurisprudencias temáticas o de aplicación analógica, es decir, aunque no esté referida de forma específica y concreta a la norma aplicada, sin soslayar cuestiones de procedencia del juicio de amparo, como por ejemplo, la relativas a la incompetencia que tienen que hacerse valer en amparo indirecto y ni en amparo directo. (Jurisprudencias 2a./J. 101/2005, P./J. 105/2007, P./J. 6/2006, P./J. 5/2006, P./J. 4/2006, P./J. 8/2006, P./J. 104/2007, 2a./J. 64/2005, P./J. 7/2006 y 2a./J. 84/2002, con Registros 177138, 170583, 175754, 175750, 175752, 175751, 170582, 178128, 175753 y 186365)

Con efecto similares a la postura adoptada actualmente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 21 de diciembre de 1944, el Ejecutivo Federal envió al Congreso una iniciativa de reformas de varios artículos entre los que se encontraba el 133 al que se le suprimía su segundo párrafo, pero se le agregaba uno de singular importancia, que decia lo siguiente:

Los tribunales federales se ajustarán siempre a dicha Constitución y los de las entidades federativas observarán también esta regla y se sujetarán además, a las leyes federales y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que puede haber en las constituciones o leyes locales. Los tribunales se abstendrán de aplicar las leyes que conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia resulten inconstitucionales.

Sin embargo, dicha iniciativa no prosperó. (Páez Stille, comentado por Carpizo)

Asimismo, el Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo, ha venido sustentando que el artículo 133, constitucional, no contiene el control difuso de la Constitución, sino que, únicamente contiene el principio de supremacía constitucional y el de la primacía del orden federal sobre el local. Sosteniendo que el control difuso de la Constitución se deduce del diverso artículo 94, séptimo párrafo, de la Constitución Federal, en relación con los artículos 192 y 76 bis, fracción I, de la Ley de Amparo, que establecen la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la obligación de suplir la deficiencia de la queja cuando se declaren inconstitucionales las leyes por ese tipo de jurisprudencias; afirmando que de esa manera los jueces deben concretarse a inaplicar la ley declarada inconstitucional por la jurisprudencia obligatoria del Supremo Tribunal sin que de ninguna manera se pronuncien de motu propio sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, de manera similar en la que actualmente regula la Corte lo relativo al tema de jurisprudencia sobre inconstitucionalidad de leyes. Concluyendo el Ministro que la Suprema Corte puede ejercer el control difuso en el juicio de amparo y de manera amplia en las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, analizando la constitucionalidad de las leyes aplicables a ese tipo de sistemas de control, cuyo contenido normalmente no puede ser objeto de cuestionamiento sobre su constitucionalidad.

Finalmente, cabe mencionar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que los tribunales comunes, si pueden conocer de la impugnación de las normas generales expedidad por las autoridades administrativas conforme a las clausulas habilitantes contenidad en las leyes, es decir, de normas generales de inferior jerarquia a las leyes y reglamentos, tales como las Normas Oficiales Mexicanas, el Índice Nacional de Precios del Consumidor, las Resoluciones de Miscelánea Fiscal o de Comercio Exterior, etc, pero solo en lo referente a su legalidad, pero sin que pueda conocer de su constitucionalidad (2a./J. 108/2004 y 2a./J. 109/2004 y Registros 180,678 y 180,679).

7.- CONTROL DIFUSO EN ESPAÑA.

El Tribunal Constitucional de España es el intérprete supremo de la Constitución, independiente de los demás órganos constitucionales[13], sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. Es único en su orden y se extiende su jurisdicción a todo el territorio español (Arts. 1º de su Ley Orgánica).

El Tribunal Constitucional es competente para conocer, entre otras cosas: a) Del recurso de inconstitucionalidad, contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, el cual puede ser interpuesto por el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los Órganos Colegiados Ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las Comunidades Autónomas[14]; b) Del recurso de amparo por violación a los derechos y libertades establecidos en la Constitución, el cual puede interponer toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como defensor del pueblo y el ministerio fiscal[15]; c) De los conflictos de competencias entre los Estados y las Comunidades Autónomas, o las de éstas entre sí[16]; d) De la declaración previa sobre la constitucionalidad de los Tratados Internacionales, el cual puede promover el Gobierno o cualquiera de ambas Cámaras, con el fin de que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un Tratado Internacional (Arts. 161 y 162, de la Constitución Española y 2.1 y 32 y 78.1, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Pero además, el Tribunal Constituciónal Español, es competente para conocer de la “cuestión de constitucionalidad”, prevista en el artículo 163, de la Constitución Española, que es del tenor literal siguiente:

“ARTÍCULO 163.- Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.”

Dicho precepto, no contiene un sistema de “control difuso” de la Constitución e, incluso, el argumento principal que se utilizó a favor de ese dispositivo, fue el de que el sistema español es opuesto a una “jurisdicción difusa” de constitucionalidad como el que aplica, por ejemplo, en los Estados Unidos; aclarándose que la Constitución Española, ha adoptado un sistema de jurisdicción concurrente en el Tribunal Constitucional (Garrido Falla).

Sin embargo, el numeral mencionado contiene grandes semejanzas con el “contro difuso”, por cuanto a que, es un sistema de control constitucional jurisdiccional, en vía de excepción, en el que son los mismos jueces, de cualquier categoría que sean, los que inician el procedimiento tendiente a la tutela de la Constitución, derivada de casos concretos de aplicación de una norma con rango de ley, que pueda ser contraria a la Constitución, en el que encontramos las siguiente diferencias con el control difuso: que el examen de la constitucionalidad le corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional; y, que los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma tiene efectos generales y, por consecuencia, no se circunscribe a la omisión aplicativa o inaplicación de la norma secundaria opuesta a la Constitución.

En efecto, las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en las cuestiones de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" (Arts. 164, Constitución Española y 29.1.b, y 38.1, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Sin embargo, las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad impedirán cualquier planteamiento ulterior, fundado en la misma infracción de idéntico precepto constitucional (Art. 38.2, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

El Tribunal Constitucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso (Art. 39.2, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional[17])

Las reglas elementales de ese sistema de control, previo al dictado de la sentencia por el Tribunal Constitucional, son las siguientes:

1. La facultad de iniciar la cuestión de constitucionalidad, reside en los Jueces y Tribunales;

2. Se excluyen los árbitros y todos lo que no ejerzan potestad jurisdiccional;

3. Puede ser planteada de oficio o a instancia parte;

4. En cualquier instancia del proceso;

5. Se debe de tratar de normas con fuerza de ley, quedando excluidas las normas infralegales;

6. Previamente deben de hacer una interpretación conforme a la Constitución, para tratar de acomodar la norma al ordenamiento constitucional;

7. El procedimiento debe encontrarse concluido y encontrarse dentro del plazo para dictar sentencia;

8. Se debe oír previamente a las partes y al Ministerio Fiscal;

9. La cuestión de constitucionalidad se hace mediante un auto de planteamiento que no es recurrible;

10. Sin embargo, podrá ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme;

11. En el auto de planteamiento se debe de hacer un “juicio de relevancia”, que es argumento dirigido a probar por qué el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada, dado que, el Tribunal Constitucional ha sostenido que su misión no es simplemente la de “aclarar las dudas que se le puedan suscitar al Órgano Jurisdiccional”;

12. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que se resuelva, o bien, se rechace;

13. Antes de dictar sentencia, el Tribunal Constitucional dará traslado al Congreso de los Diputados y al Senado, al Fiscal General del Estado, al Gobierno y, en su caso, a los Órganos legislativo y ejecutivo de la Comunidad Autónoma correspondiente, para que puedan apersonarse y formulen alegaciones.

Finalmente, los Jueces y Tribunales del Poder Judicial si pueden inaplicar los reglamentos contrarios a la Constitución, de acuerdo con el artículo 6º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España, que a la letra dice:

“Artículo 6. Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa.”

Del mismo modo, la doctrina española sostiene que los Jueces y Tribunales Contenciosos-Admnistrativos pueden hacer lo propio, de conformidad con el artículo 70.2., de la Ley Reguladora de la Jurisidicción Contencioso-Administrativa de España (García Enterria, Garrido Falla), que a la letra dice:

Artículo 70.

1. …

2. La sentencia estimará el recurso contencioso administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

---

[1] Conforme a dichos preceptos, el juicio de amparo procede:

· En contra de leyes o actos de la autoridad que viole las garantías individuales.

· En contra de leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal; y,

· En contra de leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal.

[2] Conforme a dicho precepto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá:

I.- De las controversias constitucionales que surjan:

· Entre niveles de gobierno (Federación, Estados, Municipios, Distrito Federal y los Órganos de Gobierno de éste –como lo son las Delegaciones de Gobierno del D.F.-); y,

· Poderes de esos niveles de gobierno (Ejecutivo, Legislativo y Judicial –excepto el Poder Judicial de la Federación).

· Excepto sobre leyes electorales que solo pueden resolverse en acción de inconstitucionalidad y sobre conflictos sobre límites territoriales de los Estados que solo pueden resolverse por el senado (art. 46)

II.- De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución, planteadas por:

· El equivalente al 33% de los integrantes de algunas de la Cámara de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión, de los Congresos Locales o de las Asamblea de Representantes del Distrito Federal, en contra de las leyes expedidas por estos, y en el caso del Senado, además, procederá en contra de los Tratados Internacionales;

· El Procurador General de la República, en contra de leyes federales, estatales y del Distrito Federal, así como, de los tratados internacionales;

· Los partidos políticos nacionales en contra de leyes electorales federales o locales y los partidos estatales, solo contra leyes electorales locales;

· La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes que vulneren los derechos humanos y las comisiones de derechos humanos de los Estados y del Distrito Federal en contra de leyes expedidas por las legislaturas estatales y por la Asamblea de Representantes del Distrito Federal que vulneren derechos humanos.

[3] Conforme a la obligatoria interpretación de dicho precepto, impuesta por las jurisprudencias números P./J. 23/2002 y P./J. 26/2002, con Registros 186705 y 186704, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Tribunal Federal Electoral debe resolver, ente otras cosas, sobre las impugnaciones en contra de las resoluciones de las autoridades electorales federales y estatales que violen la constitución, sin que puedan analizar la inconstitucionalidad de la leyes electorales, por ser esa una atribución exclusiva de la Suprema Corte, que debe de ejercer en acciones de inconstitucionalidad.

[4] Conforme a la interpretación de dicho precepto, realizada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis P. XXXII/2008, con Registro 170087, se desprende que la facultad de investigación que puede realizar la Suprema Corte por si misma, o bien, por conducto de la Comisión de Ministro, Magistrados de Circuito o Jueces de Distrito que designe para tal efecto, para averiguar algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía individual, constituye un medio formalmente judicial y materialmente administrativo de control constitucional, en el que sólo se busca inquirir la verdad hasta descubrirla, sin sujetarse a un procedimiento judicial, sin procurar, ante otro tribunal, la debida impartición de justicia y sin realizar una averiguación previa desde una perspectiva penal.

[5] Conforme a la interpretacion de dicho dispositivos, el Poder Ejecutivo Federal, tiene un plazo de diez días útiles para ejercer el llamado “derecho de veto”, que lo faculta a regresar las Leyes o Derectos aprobados por el Congreso, para que discutan sus observaciones. Ese “derecho de veto”, regulado de forma análoga por el artículo 32, de la Constitución de Aguascalientes, se ha considerado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis P. I/2005, con Registro 179555, que es “una forma de control constitucional no jurisdiccional”, porque “al participar el Ejecutivo en la creación de la norma está constitucionalmente obligado a verificar que lo que va a asentar sea acorde al texto constitucional”

[6] Ver las dos notas anteriores.

[7] Ver las notas precedentes sobre el derecho de veto del Poder Ejecutivo.

[8] Las acciones de inconstitucionalidad, son sistemas de control abstracto porque se analisa la inconstitucionalidad de normas juridicas independientemente de que se hubieran o no llegado ha aplicar en un caso especifico y concreto.

[9] En los amparos indirectos contra leyes, conforme a la Jurisprudencia P./J. 112/99, con Registro 192846, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los efectos de una sentencia que otorga la protección, no sólo es contra el acto concreto de aplicación de la ley relativa, sino también que esa ley no le sea aplicada válidamente en el futuro a dicho quejoso.

En las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad, conforme a las Jurisprudencias del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las tesis P./J. 76/2006, P./J. 64/2003, P./J. 72/96, P./J. 17/2001 con Registros 174759, 182684, 200015 y 190231, la declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos generales que pueden ser en un Municipio, en un Estado o Distrito Federal, o bien, en toda la República, según el caso.

[10] Incluso Tena Ramírez ha comentado que la interpretación del precepto norteamericano es contraria a la que se desprende del artículo 133, declarando que el mencionado artículo es obscuro, incongruente y dislocador de todo el orden jurídico, que en la práctica no tiene ninguna utilidad, pero sí proporciona material copioso para discusiones teóricas.

[11] Por ejemplo el artículo 41, que establece que el pueblo ejerce su soberanía por medio de los poderes de la unión (Federales), a los cuales les delimita competencia, así como, por los poderes de los Estados, y lo que toca a sus regímenes interiores, sujetando a todos a los términos establecidos en la Constitución Federal y a las particulares de los Estados, las cuales establece que no pueden contravenir el pacto federal.

[12] El Tratado Internacional es el convenio o acuerdo regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público (Estados, o bien, Organismo Internacionales), cualquiera que sea su denominación (Art. 2º, fracc. I, de la Ley Sobre la Celebración de Tratados y 2 de la Convencion de Viena, sobre el Derecho de los Tratados )

[13] A diferencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que es el Tribunal Constitucional de México, y que forma parte del Poder Judicial de la Federación.

[14] Similar a las acciones de inconstitucionalidad que existen en México.

[15] Similar al que existe en México, de tal suerte que, entre ambos existe una influencia recíproca. (Fix-Zamudio y Ferrer Mac-Gregor)

[16] Similar a las controversias constitucionales que existen en México.

[17] Es decir que admite la suplencia de la queja y del error.