LA TIPICIDAD

CAPITULO I.

TIPICIDAD Y TIPO PENAL.

La tipicidad, es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley, la adecuación de una conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto[1]; es decir, en términos generales, es la adecuación de la conducta al tipo penal.

En ese contexto, diversos autores han dado su definición de tipicidad y de tipo penal. Además, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha elaborado, en la jurisprudencia, sus propias definiciones que, en algunos casos, llega a coincidir con las proporcionadas por la doctrina.

Así, por ejemplo, en el Considerando Noveno de la ejecutoria que resolvió la Contradicción de tesis 7/2002-PS, la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que “El tipo penal es un instrumento legal necesario que es de naturaleza predominantemente descriptiva, su función es la individualización de conductas humanas penalmente sancionables”; y, recogiendo la definición proporcionada por la doctrina, nos dijo que el tipo penal: "Es la descripción legal de una conducta estimada como delito, que lesiona o hace peligrar bienes jurídicos protegidos por la norma penal; es una concepción legislativa, es la descripción de una conducta dentro de los preceptos penales."[2]

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, podemos afirmar que no hay delito[3].

Debemos tener cuidado de no confundir tipicidad con tipo penal; la primera se refiere a la conducta, y el segundo pertenece a la ley, a la descripción o hipótesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilícito[4], es decir, es una concepción legislativa, es la descripción de una conducta dentro de los preceptos penales[5].

CAPITULO II.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, LEGAL E INTERNACIONAL.

El fundamento constitucional de la tipicidad, lo encontramos en la garantía de seguridad jurídica comúnmente denominada de legalidad en materia penal, contenida en el artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Federal, que señala lo siguiente:

“En los juicios de orden criminal, queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.”

El antecedente constitucional de ese precepto, se encuentra en el artículo 21, del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 1814, conocida como la Constitución de Apanztingán, que establecía que “Solo las leyes pueden determinar los casos en que debe ser acusado, preso o detenido algún ciudadano.”; y, en el artículo 14, de la Constitución Mexicana de 1957, que señalaba lo siguiente: “No se podrá expedir ninguna ley retroactiva. Nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente aplicables a él por el Tribunal que previamente haya establecido la ley.”

Este principio fue recogido del artículo 8º, de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente Francesa de ese año, que establece que la ley no debe establecer más que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede castigar sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada.

De esa manera, desde finales del siglo XVIII el principio de legalidad es considerado como uno de los pilares de las constituciones democráticas[6], pues la prohibición de imponer penas no previstas en la ley constituye una protección del ciudadano contra la actuación estatal arbitraria; es por ello que este principio se concibe como un medio de control del poder represivo del Estado[7].

El fundamento legal, lo encontramos en el artículo 1º y 11º, del Código Penal del Estado de Guerrero, que establecen, respectivamente, que nadie puede ser sancionado por una acción u omisión que no estén expresamente previstas y descritas como delito por la Ley Penal vigente al tiempo de cometerse, y que, delito es, entre otras cosas, una conducta típica.

En el Distrito Federal, su fundamento legal se encuentra en los artículos 1º y 2º, de su Código Penal, que establecen, respectivamente, que a nadie se le impondrá pena o medida de seguridad, sino por la realización de una acción u omisión expresamente prevista como delito en una ley vigente al tiempo de su realización, siempre y cuando concurran los presupuestos que para cada una de ellas señale la ley y la pena o la medida de seguridad se encuentren igualmente establecidas en ésta, y que, no podrá imponerse pena o medida de seguridad, si no se acredita la existencia de los elementos de la descripción legal del delito de que se trate, quedando prohibida la aplicación analógica o por mayoría de razón, de la ley penal en perjuicio de persona alguna.

A nivel federal, su fundamento legal se encuentra en los artículos 7º, 8º y 9º, de su Código Penal, conforme a los cuales se entiende que delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales, de manera dolosa o culposamente, y que, tienen un resultado típico.

En el plano internacional, los artículos 11.2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prohíben la condena por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos.

En Alemania, el artículo 103, de su Constitución, dispone que nadie podrá ser condenado más de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales. En España, el artículo 25.1., de su Carta Magna, establece expresamente que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. En Italia, el artículo 25, de su Ley Fundamental, señala que nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de haberse cometido el hecho.[8]

Volviendo al fundamento constitucional, debemos mencionar que la doctrina relativa, considera que el artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Mexicana, antes reproducido, contiene tres aspectos que conforman la citada garantía individual de legalidad, propia del derecho penal sustantivo: a) La reserva de ley en materia penal; b) el principio de taxatividad penal; y, c) la prohibición de la analogía, en donde se incluye la mayoría de razón[9].

a) La reserva de reserva de ley en materia penal. Dicho principio fue concebido por Cesar Becaria, basado en las ideas de Montesquieu, en los siguientes términos:

“Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social”.

Este planteamiento impide que pueda imponerse pena alguna que no esté decretada en una ley; pero además exige que se trate de una ley no sólo por sus características de generalidad, abstracción e impersonalidad, sino sobre todo por provenir del órgano legislativo el cual, por estar compuesto por personas electas por medio del sufragio, representan a toda la sociedad y ejerce la soberanía[10].

Si bien ese principio, tal como fue formulado originalmente por Becaria, parece estar referido sólo a la legalidad de la pena, en la actualidad supone necesariamente la legalidad del delito, como se resume en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay delito, no hay pena sin ley). Tanto el delito como la pena deben estar establecidos en una ley expedida con anterioridad por el órgano legislativo competente[11].

Sin embargo, dicha formula latina nullum crimen, nulla poena sine lege proviene del pensamiento de Feuerebach quien consideró que el derecho penal debe sustentarse en tres principios fundamentales, a saber: 1.- La imposición de cada pena presupone una ley anterior (nulla poena sine lege); 2.- La imposición de una pena está condicionada a la realización de una conducta prohibida (nulla poena sine crimen); y, 3.- La conducta está prohibida legalmente cuando existe una ley que ordena imponer una pena a quien la realice (nullum crimen sine poena legali)[12]

b) El principio de taxatividad penal. Conforme a ese principio, es necesario que exista tipicidad, es decir, que la conducta encuadre exactamente en la descripción del tipo legal, para que sea considerada un delito, es decir, que exista un perfecto encuadramiento de la conducta con la descripción hecha en la ley penal como delito, una exacta adecuación de una conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto.

La doctrina, al desentrañar el principio de legalidad proclamado por Becaria, sostiene que “no basta con que la ley declare que un hecho es delictuoso; se requiere que la ley describa con claridad y precisión el hecho o la conducta que se considera delictivo[13].

Esta descripción legal no es sino el tipo penal, por lo que Beling ha afirmado que no hay delito sin tipo legal claramente formulado, por lo que el principio nullum crimen sine lege (no hay delito sin ley) debe de conducir a la conclusión de que “no hay delito sin tipicidad”[14]

En tal sentido se pronunciado el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la Tesis: P. IX/95, con Registro 200.381, que a la letra dice:

"EXACTA APLICACION DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTIA DE. SU CONTENIDO Y ALCANCE ABARCA TAMBIEN A LA LEY MISMA. La interpretación del tercer párrafo del artículo 14 constitucional, que prevé como garantía la exacta aplicación de la ley en materia penal, no se circunscribe a los meros actos de aplicación, sino que abarca también a la propia ley que se aplica, la que debe estar redactada de tal forma, que los términos mediante los cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos. La autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las leyes penales que expida, expresiones y conceptos claros, precisos y exactos, al prever las penas y describir las conductas que señalen como típicas, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos, cuando ello sea necesario para evitar confusiones en su aplicación o demérito en la defensa del procesado. Por tanto, la ley que carezca de tales requisitos de certeza, resulta violatoria de la garantía indicada prevista en el artículo 14 de la Constitución General de la República."

Del mismo modo lo ha sustentado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la Tesis 1a./J. 10/2006, con Registro 175.595, que es del tenor literal siguiente:

"EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. LA GARANTÍA, CONTENIDA EN EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, TAMBIÉN OBLIGA AL LEGISLADOR. El significado y alcance de dicha garantía constitucional no se limita a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analogía o por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que también obliga a la autoridad legislativa a emitir normas claras en las que se precise la conducta reprochable y la consecuencia jurídica por la comisión de un ilícito, a fin de que la pena se aplique con estricta objetividad y justicia; que no se desvíe ese fin con una actuación arbitraria del juzgador, ni se cause un estado de incertidumbre jurídica al gobernado a quien se le aplique la norma, con el desconocimiento de la conducta que constituya el delito, así como de la duración mínima y máxima de la sanción, por falta de disposición expresa."

En España, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador contenido en el artículo 25.1, de su Constitución[15], implica, por lo menos, estas tres exigencias: La existencia de una ley (lex scripta); que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (ley certa); lo que significa un rechazo a la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador[16]. De tal suerte que, sobre la tercera exigencia de la garantía de legalidad en materia penal, denominada lex certa, se traduce en el principio de tipicidad, estricto en el ámbito penal concretado como principio de taxatividad, que obliga, por seguridad jurídica, a hacer determinación exacta de los actos y omisiones punibles y de las sanciones que su comisión acarrea, estrictamente delimitado y con la máxima claridad[17], tal y como exige la abundante jurisprudencia de su Tribunal Constitucional, desde la jurisprudencia número STC 62/1982, de 15 de octubre de 1982, que se trascribe en la parte conducente:

“Es cierto que el principio de tipicidad a que responde el precepto está íntimamente conectado con el de seguridad jurídica y es cierto también que el legislador para conseguir la finalidad protectora que persigue el derecho penal debe hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos.”[18]

Además, el propio Tribunal Constitucional Español ha sostenido que “La norma punitiva aplicable ha de permitir predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracciones y el tipo y el grado de sanción del que pueden hacerse merecedor quien la cometa”. En tanto que, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que: una norma no puede ser considerada “ley” a menos que esté formulada con suficiente precisión para permitir al ciudadano regular su conducta: debe ser capaz –con asesoramiento jurídico si es necesario- de prever, en grado razonable dadas las circunstancias, las consecuencia que pueden derivarse de una determinada acción.[19]

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha hecho valer la doctrina de la “nulidad de la vaguedad” para asegurar un estándar mínimo de calidad en la legislación penal, considerando que una norma vaga es contraria a la Constitución estadounidense; una norma es vaga según el criterio de la Corte cuando “hombres de inteligencia común deben necesariamente aventurar cuál es su significado y discrepar acerca de su aplicación”[20].

c) La prohibición de la analogía, en donde se incluye la mayoría de razón. Se trata de un mandato constitucional que sirve para reforzar el significado de los principios de reserva de ley y de taxatividad en materia penal, al prohibir la aplicación de normas que no están expresamente previstas en la ley como constitutivas de delito, y que por tanto no son sancionables desde el punto de vista penal (analogía); y, al prohibir el argumento a fortiori, que es una subespecie de la analogía.[21]

Sin embargo, esto no quiere decir que las leyes penales no admitan interpretación y que deban aplicarse según su significado literal, que puede ser antijurídico y aún conducir al absurdo; es decir, la prohibición del citado artículo constitucional, debe entenderse en un sentido natural y razonable, haciendo uso de los diversos procedimientos de dialéctica jurídica, tales como la historia, los tratados preparatorios, el fin de la ley, la concordancia de los textos, etc.

Así lo ha sustentado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis siguiente:

LEYES PENALES. Si bien el artículo 14 constitucional, prohibe imponer penas por simple analogía y aun por mayoría de razón, esto no quiere decir que las leyes penales no admitan interposición y que deban aplicarse según su significado literal, que puede ser antijurídico y aun conducir al absurdo; los tratadistas mismos, admiten que puede ser interpretada la ley penal. La prohibición del citado artículo constitucional, debe entenderse en un sentido natural y razonable, haciendo uso de los diversos procedimientos de dialéctica jurídica, tales como la historia, los tratados preparatorios, el fin de la ley, la concordancia de los textos, etc. En este sentido se ha podido muy justamente decir, que la interpretación no debe ser ni extensiva, ni restrictiva sino solo declarativa de la voluntad del legislador.[22]

Por otra parte, tampoco debe caerse en el fácil error de afirmar que en el derecho penal está prohibido el uso de la analogía, de la mayoría de razón, de la interpretación extensiva, y de otros medios de interpretación similares, ya que lo único que se prohíbe es la creación de delitos y penas por medio de la interpretación o la extensión, pero en tratándose de situaciones diversas a ésta se puede perfectamente usar los sistemas interpretativos que son comunes al derecho, como es el caso, por ejemplo, del método interpretativo para las normas de derecho procesal penal[23]

Tales consideraciones, han sido adoptadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis siguiente:

“APLICACION DE LAS LEYES POR ANALOGIA. Aunque el artículo 14 constitucional prohibe, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, no prohibe que se apliquen, por analogía, las leyes del procedimiento, en cuanto no establezcan pena.”[24]

Incluso, existen voces autorizadas de la doctrina de nuestro país, que afirman que hay otros casos resueltos por los tribunales cuando no se producen perjuicios, sino beneficios, como puede ser aquel fallo de la Suprema Corte en que ese Alto Tribunal usó la analogía para disminuir la pena impuesta a un reo, condenado por el delito de homicidio simple perpetrado en la persona de su concubina, a la cual sorprendió en un acto de infidelidad. El condenado interpuso juicio de amparo alegando que su caso era similar o análogo al previsto por el Código Penal, según el cual merece pena inferior al homicidio simple, el que delinca al sorprender a su cónyuge en un acto de infidelidad, o en alguno próximo anterior o posterior,[25] tomando en cuenta la disposición penal, la gran conmoción interior que una persona sufre cuando toma conocimiento de tales hechos llevados a cabo por su pareja, sin que tenga por qué diferenciarse ese estado de ánimo por el simple hecho de no haberse realizado un formalismo legal –como lo es el matrimonio-, que sí aparece en caso distinto.[26]

CAPITULO III.

APLICACIÓN EN OTRAS MATERIAS.

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sustentado, en forma similar a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, que los principios del Derecho Penal deben de aplicarse prudentemente al Derecho Administrativo Sancionador (que es el que rige la facultad sancionadora del estado que se impone por conducto de las autoridades administrativas).

Dicho criterio es recogido en la jurisprudencia número P./J. 99/2006, con Registro 174.488, que es del tenor literal siguiente:

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. De un análisis integral del régimen de infracciones administrativas, se desprende que el derecho administrativo sancionador posee como objetivo garantizar a la colectividad en general, el desarrollo correcto y normal de las funciones reguladas por las leyes administrativas, utilizando el poder de policía para lograr los objetivos en ellas trazados. En este orden de ideas, la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, toda vez que ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; en uno y otro supuesto la conducta humana es ordenada o prohibida. En consecuencia, tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador resultan ser dos inequívocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, entendida como la facultad que tiene éste de imponer penas y medidas de seguridad ante la comisión de ilícitos. Ahora bien, dada la similitud y la unidad de la potestad punitiva, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos, aun cuando la traslación de los mismos en cuanto a grados de exigencia no pueda hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza. Desde luego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campo administrativo sancionador -apoyado en el Derecho Público Estatal y asimiladas algunas de las garantías del derecho penal- irá formando los principios sancionadores propios para este campo de la potestad punitiva del Estado, sin embargo, en tanto esto sucede, es válido tomar de manera prudente las técnicas garantistas del derecho penal.

Del mismo modo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido que las infracciones fiscales se rigen por los principios del derecho administrativo sancionador y por las garantías del derecho penal, en lo que resulten aplicables, porque todas ellas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico (ordenada o prohibida) de los individuos.

Así se advierte de la tesis aislada número 1a. XXVII/2007, que es del tenor literal siguiente:

LAS INFRACCIONES FISCALES SE RIGEN POR LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y POR LAS GARANTÍAS DEL DERECHO PENAL, EN LO QUE RESULTEN APLICABLES. Las infracciones fiscales constituyen la vulneración del conjunto de normas que regulan el cumplimiento de las obligaciones fiscales, mientras que las violaciones fiscales se refieren a los preceptos que impongan deberes formales o sustanciales, por lo que su única diferencia se encuentra en la sanción aplicable, ya sean penas pecuniarias o privativas de libertad, lo cual determina que se esté en presencia de una infracción o de un delito. En esta línea de ideas, resulta evidente que las sanciones establecidas en el Código Fiscal de la Federación para el incumplimiento de una obligación formal o sustancial guardan una gran similitud con las penas, toda vez que ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; de lo que se sigue que la infracción fiscal propiamente establecida por el legislador por el incumplimiento de las obligaciones formales debe atender a los principios del derecho administrativo sancionador y, en la medida que resulten aplicables a las garantías del derecho penal.

En forma similar se ha pronunciado la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en tesis S3EL 045/2002, visible con el rubro “DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL, LE SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI DESARROLLADOS POR EL DERECHO PENAL”.

En congruencia con lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que, dentro de los principios propios del Derecho Penal, que son aplicables al derecho administrativo sancionador, se encuentran los principios de tipicidad, exacta aplicación de la ley y legalidad, en la jurisprudencia P./J. 100/2006, del Pleno y en las tesis aisladas 2a. CLXXXIII/2001 y 2a. XXXIII/2006, de la Segunda Sala de ese Alto Tribunal, que en su orden establecen lo siguiente:

RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS PREVISTAS EN LA LEY FEDERAL RELATIVA TAMBIÉN SE RIGEN POR EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY QUE IMPERA EN LAS DE CARÁCTER PENAL, AUN CUANDO SEAN DE DIVERSA NATURALEZA. La marcada diferencia entre la naturaleza de las sanciones administrativas y las penales, precisada en la exposición de motivos del decreto de reformas y adiciones al título cuarto de la Constitución Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, en los artículos que comprende dicho título y en la propia Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, con base en la cual se dispone que los procedimientos relativos se desarrollarán en forma autónoma e independiente, no significa que en el ámbito sancionador administrativo dejen de imperar los principios constitucionales que rigen en materia penal, como es el relativo a la exacta aplicación de la ley (nullum crimen, sine lege y nulla poena, sine lege), que constituye un derecho fundamental para todo gobernado en los juicios del orden criminal, garantizado por el artículo 14 de la Constitución Federal, sino que tal principio alcanza a los del orden administrativo, en cuanto a que no se podrá aplicar a los servidores públicos una sanción de esa naturaleza que previamente no esté prevista en la ley relativa. En consecuencia, la garantía de exacta aplicación de la ley debe considerarse, no sólo al analizar la legalidad de una resolución administrativa que afecte la esfera jurídica del servidor público, sino también al resolver sobre la constitucionalidad de la mencionada ley reglamentaria, aspecto que generalmente se aborda al estudiar la violación a los principios de legalidad y seguridad jurídica previstos en los artículos 14 y 16 constitucionales con los que aquél guarda íntima relación.

RADIO Y TELEVISIÓN. EL SISTEMA DE SANCIONES ESTABLECIDO EN LOS PRECEPTOS 103 Y 104 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO CONTRAVIENE LA GARANTÍA DE LEGALIDAD DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 14, 16 Y 73, FRACCIÓN XXI, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. La garantía de legalidad de las sanciones administrativas contenida en su expresión genérica en los artículos 14, 16 y 73, fracción XXI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es respetada por el legislador cuando emite normas a través de las cuales faculta a las autoridades administrativas para aplicar una determinada sanción y encauza su ámbito de actuación de manera que el infractor conozca la consecuencia de su conducta, impidiendo que la actuación de la autoridad sea arbitraria al obligarla a valorar las circunstancias que rodean la conducta sancionada. En esta tesitura, se considera que el legislador al establecer el sistema de sanciones contemplado en los artículos 103 y 104 de la Ley Federal de Radio y Televisión no contraviene la garantía de legalidad pues lo hizo en ejercicio de sus funciones, tomó en cuenta la gravedad de las conductas a sancionar, sin que la autoridad al aplicar tales preceptos pueda actuar arbitrariamente, porque para imponer la multa respectiva debe oír previamente al presunto infractor, graduar el monto de la multa entre el mínimo y el máximo establecido y tener en cuenta la gravedad de la falta y la capacidad económica del infractor, conforme a los numerales 105 y 106 de la Ley indicada.

TIPICIDAD. EL PRINCIPIO RELATIVO, NORMALMENTE REFERIDO A LA MATERIA PENAL, ES APLICABLE A LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. El principio de tipicidad, que junto con el de reserva de ley integran el núcleo duro del principio de legalidad en materia de sanciones, se manifiesta como una exigencia de predeterminación normativa clara y precisa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. En otras palabras, dicho principio se cumple cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción y de la sanción; supone en todo caso la presencia de una lex certa que permita predecir con suficiente grado de seguridad las conductas infractoras y las sanciones. En este orden de ideas, debe afirmarse que la descripción legislativa de las conductas ilícitas debe gozar de tal claridad y univocidad que el juzgador pueda conocer su alcance y significado al realizar el proceso mental de adecuación típica, sin necesidad de recurrir a complementaciones legales que superen la interpretación y que lo llevarían al terreno de la creación legal para suplir las imprecisiones de la norma. Ahora bien, toda vez que el derecho administrativo sancionador y el derecho penal son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado y dada la unidad de ésta, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador debe acudirse al aducido principio de tipicidad, normalmente referido a la materia penal, haciéndolo extensivo a las infracciones y sanciones administrativas, de modo tal que si cierta disposición administrativa establece una sanción por alguna infracción, la conducta realizada por el afectado debe encuadrar exactamente en la hipótesis normativa previamente establecida, sin que sea lícito ampliar ésta por analogía o por mayoría de razón.

En España, el Tribunal Constitucional, en base al artículo 25.1, de su Constitución[27], ha sostenido el siguiente criterio de aplicación de los principios inspiradores del orden penal, al Derecho administrativo sancionador, sosteniendo al efecto el criterio de jurisprudencia número STC 18/1981, de 8 de junio de 1981, que se transcribe en la parte conducente:

“una interpretación finalista de la Norma Fundamental lleva a entender que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador, ya que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo estatal, tal y como refleja la propia CE (art. 25) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, basta el punto de que un mismo bien jurídico pueda ser protegido con técnicas administrativas o con técnicas penales”[28]

Dentro de los principios inspiradores del orden penal español, que deben aplicarse al derecho administrativo sancionador, se encuentran el de tipicidad, que modernamente se denomina principio de taxatividad o lex certa, vinculado con el de seguridad jurídica, que su Tribunal Constitucional ha precisado, entre otras, en la jurisprudencia SSTC 50/2003, de 17 de diciembre de 2003, lo que se transcribe en la parte conducente:

“nuestra doctrina por la que el derecho fundamental enunciado en el artículo 25.1 C.E. incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo, que comprende una doble garantía. La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda es de carácter formal, y se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como este Tribunal ha señalado reiteradamente, el término «legislación vigente» contenido en dicho artículo 25.1 C.E. es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora.”[29]

CAPITULO IV.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO TIPO PENAL.

La tipicidad fue creada por Beling, quien la consideró independientemente de la antijuricidad y de la culpabilidad. En un principio concibió el delito únicamente con sus elementos objetivos, dejando a un lado los subjetivos, es decir, la concepción del delito era en base a los hechos externos.[30]

El concepto fue evolucionando, y algunos autores la han relacionado con la antijuricidad, originándose la “teoría del tipo avalorado”, la cual nos explica que la tipicidad no indica nada acerca de la antijuricidad; otra posición ha sido que la tipicidad es un es un indicio o presunción “juris tantum”, de la antijuricidad; una más considera a la tipicidad como la razón de ser de la antijuricidad, de la cual se han derivado dos vertientes; una señala que si existe tipicidad, también antijuricidad; la otra, admite que dada la tipicidad habrá antijuricidad, pero en esta última puede excluirse por una causa de justificación[31].

En fases posteriores, Beling reelabora su doctrina, siendo el fundamento básico de su nueva construcción, la diferencia entre figura delictiva, a la que comúnmente llamamos tipo penal, y del delito-tipo, que es un puro esquema rector objetivo, que contiene los elementos esenciales de la figura, válido para todas las modalidades que ella presenta en la práctica, y que su autor estima troncal del Derecho Penal, como por ejemplo, en el homicidio el delito-tipo es “matar a otro”, que es el elemento común a las diversas modalidades que este delito presenta. De esta manera, la tipicidad pasa a ser un elemento del delito, junto con los demás requisitos[32].

En la última fase, la doctrina del sentimiento del pueblo, hace derivar la pena, no del resultado lesivo, sino de la conducta que resulte peligrosa para el propio Estado y sus instituciones[33].

Ahora bien, en seguida veremos la evolución de la tipicidad en los sistemas clásico (causalista), neoclásico (causal-valorativo), finalista y racional-finalista, teleológico o funcional, así como la crítica a dichos sistemas, para lo cual seguimos el estudio realizado por Enrique Díaz-Aranda[34]:

1.- TIPICIDAD EN EL SISTEMA CLÁSICO (CAUSALISTA). En 1906, Ernst Beling puso de manifiesto la existencia de una categoría intermedia entre la conducta y la antijuricidad: Tatbestand, término que significa “supuesto de hecho”, pero que se ha traducido como tipo penal, el cual conforma la categoría denominada “tipicidad”.

El tipo se caracterizó por ser “objetivo y libre de valor (no valorativo)”, de ahí que los elementos que conformaron a la tipicidad fueron elementos puramente objetivos o descriptivos, que son aquéllos que se constatan a través de los sentidos y se verifican a través de pruebas sustentadas en las ciencias naturales. Por ejemplo, el privar de la vida a otro es un hecho que se verifica a través de los sentidos, pero que se constata a través de las pruebas periciales del médico forense, los dictámenes de balística, etcétera.

Por otro lado, Beling puso de relieve la función del tipo como una garantía para el ciudadano, pues sólo aquellas conductas descritas en la ley penal (tipo) pueden ser sancionadas dentro del mínimo y máximo de la pena señalada en la misma ley. En contrapartida, aquellas conductas que no están descritas en algún tipo penal se denominan “atípicas” y se consideran irrelevantes para el derecho penal, conforme a la fórmula latina nullum crimen nulla poena sine lege creada por Feuerbach.

También se consideran atípicas las conductas que no reúnen todos los elementos descritos en el tipo; por ejemplo, la cópula impuesta por la fuerza no puede ser constitutiva de violación si hubo consentimiento de la mujer mayor de edad que pidió tener la relación sexual con prácticas sadomasoquistas.

CRÍTICAS AL SISTEMA CLÁSICO. Si bien es cierto que tipos como el homicidio sólo requieren de juicios causal-objetivos para su análisis, existen otros cuyo análisis sólo se puede realizar acudiendo, además, a juicios de carácter normativo o subjetivo. Así, por ejemplo, la conducta de apoderarse (elemento objetivo material) no es suficiente para integrar el tipo de robo hasta que no se constate que la cosa era ajena, para lo cual se requiere de un análisis normativo. De igual forma, los piropos que emite diariamente el jefe a su secretaria no son suficientes para afirmar la existencia de una conducta típica de hostigamiento sexual hasta que no se constaten los fines lascivos de la conducta del sujeto activo. Esto dejaba clara la insuficiencia de los juicios puramente causal-objetivos en el análisis de dichos tipos y la necesidad de recurrir a juicios de carácter normativo o subjetivo cuando el tipo así lo requiere para su integración.

Con relación a la tentativa, la cual es considerada como una fórmula de ampliación del tipo, si pensamos en la persona que dispara contra otra para matarla sin conseguir dar en el blanco, podremos inferir que el bien jurídico vida estuvo en peligro, pero hay ausencia de un resultado material, con lo cual no se puede sostener ni la causalidad ni la tipicidad de la conducta, y se tenía que llegar hasta la culpabilidad del sujeto para determinar si la finalidad que guió a su conducta podía sustentar su relevancia jurídico-penal. Pero eso suponía un análisis asistemático, toda vez que se llegó hasta la culpabilidad (tercera categoría) sin haber verificado las categorías anteriores (conducta, tipicidad y antijuricidad) y después fue necesario regresar a la conducta para sostener la existencia de una tentativa de homicidio.

2. TIPICIDAD EN EL SISTEMA NEOCLÁSICO (CAUSALISTA-VALORATIVO). Mientras que en el sistema clásico bastaba con la constatación de los elementos objetivos del tipo para sustentar la tipicidad, en el sistema neoclásico se requería verificar tanto los elementos objetivos del tipo como los elementos normativos y subjetivos específicos cuando el tipo así los requiere.

Sobre la historia de los elementos normativos del tipo, Marx Ernst Mayer puso en evidencia que ciertos tipos penales no sólo describen realidades (cosa, muerte o lesión, que están en una relación causal con la conducta y son perceptibles a través de los sentidos), sino que también se refieren a conceptos que requieren de una valoración jurídica o cultural previa a la antijuricidad; por ejemplo, en el robo no es suficiente con el análisis de la conducta material de apoderamiento de la cosa para decir que estamos ante una conducta típica de robo, se necesita imprescindiblemente confirmar la “ajeneidad” de la cosa. En el mismo sentido, para valorar si la conducta del que vende revistas pornográficas corresponde al tipo de ultrajes a la moral pública, es necesario realizar un juicio valorativo-cultural para determinar si las imágenes son o no obscenas. Los dos juicios anteriores no pueden sustentarse en un análisis físico-material, sino mediante un juicio normativo, sea jurídico o cultural. De esta guisa, a los elementos objetivos del tipo se sumaron los elementos normativos.

Siguiendo en la tipicidad, los trabajos de Fischer, Hegler, Mayer y Mezger pusieron de manifiesto que ciertos tipos penales requieren de elementos anímicos o subjetivos específicos para su conformación; por ejemplo, los piropos pronunciados todas las mañanas por el jefe a su secretaria sólo pueden ser considerados como conducta típica si hay un ánimo lascivo; de igual forma, en el robo es indispensable el ánimo de apoderamiento, y en el fraude, el de lucro. Esto dio lugar a la inclusión de los elementos subjetivos distintos del dolo en el tipo.

CRÍTICAS AL SISTEMA NEOCLÁSICO. Los juicios objetivo-valorativos tampoco fueron suficientes para identificar los supuestos de tentativa típica, en los cuales la conducta de disparar sin dar en el blanco es adecuada tanto para lesionar como para matar, problema que sólo se puede solucionar atendiendo a la finalidad del autor o dolo, lo cual se analizaba hasta la culpabilidad, y ello volvía a suponer problemas sistemáticos de análisis porque tendríamos que llegar a la tercera categoría (culpabilidad) y después regresar a las dos primeras (conducta y tipo). De igual forma, si el sujeto disparó y lesionó el brazo izquierdo de la víctima, se puede considerar que estamos ante un supuesto de lesiones consumadas, pero si al llegar a la culpabilidad se determina que el sujeto quería matar, y no sólo lesionar, tendríamos que regresar al tipo para reclasificar lo que ya habíamos calificado como lesiones consumadas y cambiar el título de imputación por el de homicidio en grado de tentativa, cuya sanción es mayor.

Por cuanto hace a la causalidad adecuada, los procesos causales irregulares, los conocimientos especiales y el dolo, si alguien regala a su competidor comercial un billete de avión para volar el 11 de septiembre de 2001 de Nueva York a California y el pasajero muere al estrellarse el avión con una de las torres gemelas, no se puede considerar como una conducta adecuada de matar el regalar un boleto de avión, pero esa afirmación cambiará si se demostrara que el sujeto conocía previamente del atentado, y ello sólo se puede establecer atendiendo a los conocimientos especiales del autor y su dolo, lo cual se realizaba hasta la culpabilidad. Lo anterior implica problemas sistemáticos, ya que se obvió el análisis de la conducta, la tipicidad y la antijuricidad y se llegó hasta la culpabilidad para determinar que el hecho era relavante para el derecho penal.

En aquella época, Graf zu Dohna manifestó que la culpabilidad como categoría de valor no podía incluir elementos sicológicos, como el dolo, pues dichos elementos se pueden dar o no dar, y por tanto su análisis se debe realizar en un momento anterior e independiente de la culpabilidad, en la cual sólo se determinará si esos nexos son o no reprochables. Ello dio origen a la necesidad de reubicar al dolo, lo cual consiguió sustentar el sistema final de acción para ubicarlo en el tipo.

3. SISTEMA FINALISTA. En el sistema finalista la tipicidad se integraba con un tipo objetivo y un tipo subjetivo.

“El tipo objetivo es el núcleo real-material de todo delito. Delito no es únicamente voluntad mala, sino que voluntad mala que se realiza en un hecho… El fundamento real de todo delito es la objetivación de la conducta en un hecho externo. El hecho externo es, por ello, la base de la estructuración dogmática del delito”. Por supuesto que para complementar el tipo objetivo no sólo se atendía a la conducta materializada, sino también al resultado, sea de lesión o de peligro del bien jurídico tutelado. A esto último Welzel lo denominó como circunstancias del hecho del tipo objetivo.

Conforme a lo anterior,

los elementos objetivos del acto, integrados ante todo por la acción de ejecución con la lesión del correspondiente bien jurídico (en tanto en cuanto pertenezca esta última al tipo, v.g., “la lesión corporal de una persona”), así como por los demás medios y formas de ejecución (v. g., “las armas” o “el ataque por sorpresa”, en las lesiones peligrosas) y las restantes modalidades de la acción, como v. g., el tiempo y el lugar (hurto agravado). Los elementos objetivos del autor (v. g., las condiciones de “tener a su cuidado” etcétera, al sujeto pasivo en lesiones agravadas por esta relación personal, o la condición de “funcionario”, lesiones cometidas por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo o con ocasión de él).

Como se puede deducir, el sistema finalista no aportó nada al tipo objetivo debido a que su mayor aportación fue la inclusión del tipo subjetivo compuesto por el dolo o la culpa y los elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo (ánimos, fines o intenciones).

De acuerdo con Welzel, el dolo como una mera resolución es penalmente irrelevante, ya que el derecho penal no puede alcanzar al puro ánimo. Sólo en los casos en que conduzca a un hecho real o lo gobierne, pasa a ser penalmente relevante. El dolo penal tiene siempre dos dimensiones: no es sólo la voluntad tendiente a la realización típica, sino también la voluntad capaz de la realización del tipo… Esta función final-objetiva del dolo para la acción se presupone siempre en el derecho penal, cuando se define el dolo como conciencia del hecho y resolución al hecho… Dolo, en sentido técnico penal, es solo la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito, como sucede en la mayoría de las acciones de la vida cotidiana. También pertenecen a ellas las acciones culposas, en las cuales la voluntad de acción no se dirige al resultado típico realizado.

CRÍTICAS AL SISTEMA FINALISTA. En 1953, Maihofer criticó el concepto de acción dolosa y culposa expuesto por Welzel, por considerar que con ello adelanta la valoración de características subjetivas, específicamente sicológicas, las cuales son más propias de un análisis a nivel de culpabilidad y no en el análisis del tipo, pues ello supone resquebrajar la sistemática que deben tener los elementos del delito y rompe con la neutralidad del concepto de acción, el cual, como presupuesto, debe estar libre de características pertenecientes a otros elementos del delito.

La crítica anterior no fue tan decisiva como lo fue la ausencia de la finalidad en la culpa, pues en dicha forma de comisión el sujeto desarrolla su actividad con la finalidad de obtener un resultado distinto al producido; por ejemplo, quien conduce a toda velocidad su coche porque quiere llegar rápido a su cita con su novia y atropella a un transeúnte. Esto contravenía los postulados de Welzel, al sostener que no era la simple causalidad la que hacía relevante la conducta para el derecho penal, porque si así fuera serían relevantes otros fenómenos de la naturaleza o movimientos de animales no racionales, siendo la finalidad que guía la conducta humana el factor de diferencia y de exclusión de los demás factores causales; siendo claro que en los delitos culposos no es la finalidad la que guía el proceso causal que desemboca en el resultado lesivo del bien.

Lo anterior es todavía más evidente en los supuestos de culpa inconsciente, en los cuales el sujeto ni siquiera ha previsto que su conducta pudiera llegar a provocar un resultado típico, y por tanto se confirma la pregunta: ¿hasta qué punto la culpa inconsciente es acción final?

En 1944 Engisch presentó una aguda crítica a la teoría final de acción, al poner de manifiesto no sólo sus dificultades para sustentar un concepto final frente a los delitos culposos, sino también para establecer las fronteras entre culpa y dolo eventual. Engisch señala:

si alguien actúa a la vista de las consecuencias necesarias e incluso reconocidas sólo como posibles, entonces tales consecuencias no son causadas ciegamente sino que pertenecen a la “supradeterminación” de sentido, aunque no sean perseguidas por el sujeto. Desde el momento que el hombre resuelve actuar no obstante dichas consecuencias, dirige a ellas de manera consciente el curso causal y las reconoce como posibles fines de su conducta. Pero ¿no es aplicable esto asimismo a la culpa consciente? La diferencia entre ella y el dolo radica para Welzel en la “posición volitiva del autor”. Pero la esperanza de que no se producirá el resultado, característica de la culpa consciente, sólo afecta a la punibilidad, no a la conciencia de la posible causalidad. Vistos a la luz de la estructura de la acción, el dolus eventualis y la culpa consciente van juntos, y sólo se separan como peldaños de la culpabilidad. La doctrina finalista de la acción entra aquí en conflicto con las graduaciones de la culpabilidad predeterminadas por el legislador. La doctrina según la cual el dolo y la culpa no son diferentes especies de la acción, sino peldaños y formas de la culpabilidad, permanece en armonía con la graduación de las sanciones penales, que siempre ha constituido el escollo en que han tropezado las conocidas tentativas de estructurar a priori la posición subjetiva del autor respecto al resultado (distinguiendo como Löfler y Miricka la intención, el saber y la previsibilidad). La doctrina final de la acción favorece una “psicologización” del dolo y de la culpa que parecía ya felizmente superada.

Para tratar de resolver los problemas de la omisión y de la culpa, Welzel cambió su planteamiento inicial por la llamada “acción potencial”, y posteriormente se refirió a la “acción cibernética”; pero tanto sus intentos como los de sus seguidores fracasaron, debido a que con dichas concepciones tenían que renunciar “a la finalidad” de la conducta como eje de apoyo de sus construcciones, y con ello perdía unidad conceptual la conducta como categoría del delito, y a su vez provocaba problemas en los demás escalones de la teoría del delito. En efecto, la concepción final de acción tuvo repercusiones en el tipo y en la culpabilidad, debido a que la conducta final obligaba a incluir al dolo y la culpa en el tipo, y por ello el fundamento de la culpabilidad quedó como puramente normativo. Por ende, el cambio de la concepción final de acción por un concepto de acción potencial o cibernética ya no justificaba la necesaria inclusión del dolo en el tipo ni en la fundamentación puramente normativa de la culpabilidad.

También en los supuestos de error se encontraron dificultades al aplicar el sistema finalista. Engisch consideró que la teoría finalista llevaba a concebir la teoría del error como una sola; es decir, ya no habría distinción entre el error de hecho (error de tipo) y error de derecho (error de prohibición). Ambas clases de errores deberían ser analizados en la acción, y, por tanto, su ubicación correspondería única y exclusivamente al tipo, y en ningún caso a la culpabilidad, que es donde tradicionalmente se resolvían los problemas del error de derecho, cuya denominación cambiaría más tarde por la de error de prohibición. Lo anterior fue planteado por Engisch en los términos siguientes:

si, en efecto, la acción es configuración “consciente de la realidad”, resulta que el dolo de un delito exige el “conocimiento del acto en todas las características que le pertenecen al tipo objetivo del injusto”. Si el dolo pertenece a la acción, entonces pertenece también a ella aquel conocimiento del acto cuya falta como “error” excluye el dolo. Pero como quiera que el contenido de este conocimiento no puede ser determinado sin tener en cuenta lo que pertenece al tipo del injusto, y como por lo demás aquél conocimiento significa parcialmente una “valoración paralela” a la valoración jurídica, resulta que tienen que ser recibidas y tratadas en la doctrina de la acción dolosa cuestiones relativas al tipo del injusto y a la valoración del injusto, que con razón pueden presuponerse ya resueltas y conocidas en la doctrina de la culpabilidad, pero no aún en la doctrina de la acción.

Los problemas del error también se proyectaron en los delitos especiales, pues si el sujeto activo, por ejemplo, el funcionario, era inducido por un extraneus y realizaba la conducta descrita en uno de los tipos de servidores públicos encontrándose bajo un error de tipo, ello excluiría la tipicidad de la conducta del funcionario y, dado el principio de accesoriedad de la participación, también excluiría la tipicidad de la conducta del extraneus. Solución distinta se ofrecería aplicando el sistema neoclásico, ya que al analizar el dolo en la culpabilidad, el error del funcionario sólo excluiría la culpabilidad, con lo cual sí se podría sustentar la participación del extraneus en una conducta típica y antijurídica, pues la culpabilidad es un juicio exclusivo sobre el autor.

4. TIPICIDAD EN EL SISTEMA RACIONAL-FINAL, TELEOLÓGICO O FUNCIONAL DE ROXIN. La teoría funcionalista interpreta las conductas descritas en los tipos penales en función de la necesidad abstracta de la pena para un supuesto regular, y no basado en la personalidad del sujeto e concreto o de la concreta situación de la actuación.

Al tipo se le confiere la función de llamada; no sólo capta o describe simples procesos causales naturales, pues tiene como función enviar un mensaje al raciocinio del individuo para que sepa cuáles son las conductas prohibidas con el fin político-criminal de que las evite (delitos de acción), o bien, realice la conducta ordenada para la salvaguarda de un bien jurídico en peligro (delitos de omisión). Para persuadir al individuo, el tipo establece una pena a imponer a quien contravenga el mensaje, y de esa forma se busca disuadirlo o causarle temor para que se abstenga de realizar la conducta que lesiona al bien jurídico tutelado (delitos de acción) o actúe para evitar la lesión de ese bien (delitos de omisión); el efecto disuasorio se conoce como prevención general negativa, y obedece a los lineamientos generales de un derecho penal preventivo general.

En el funcionalismo, el tipo objetivo se debe interpretar teleológicamente, estableciendo si la conducta en particular está dentro del radio de prohibición que el legislador quiso plasmar al emitir el tipo. Al efecto, se han desarrollado una serie de criterios normativos que estaban esparcidos por la teoría del delito sin conexión alguna para reunirlos en lo que se ha denominado como teoría de la imputación objetiva del resultado, o, como nosotros la denominamos, teoría de la imputación normativa del resultado a la conducta, cuya función es determinar el sentido y alcance teleológicos de la descripción contenida en el tipo, y de esa forma establecer si el hecho de la realidad puede considerarse como típico (prohibido).

En otras palabras, el tipo penal describe una conducta, pero la realidad ofrece multiplicidad de conductas que podrían adecuarse a dicho descripción; luego entonces, se debe determinar cuáles de esas conductas se han pretendido prevenir a través del tipo. Sólo aquellas conductas así identificadas pueden ser consideradas como desaprobadas legalmente, y, en consecuencia, son típicas.

El tipo subjetivo siguió conformándose con el dolo o la culpa y los elementos subjetivos del dolo, y el único cambio radicó en su conceptuación, de lo cual nos ocuparemos en detalle.

CRÍTICAS AL SISTEMA FUNCIONALISTA. Hirsch critica la indeterminación de los criterios o reglas de la imputación al tipo objetivo y considera que “a la reestructuración sistemática ocasionada por Welzel no han seguido nuevas concepciones dogmáticas que sean convincentes”. Sin embargo, la productividad de los criterios o reglas ya existentes para imputar el resultado a la conducta para encuadrarla debidamente al tipo objetivo han permitido solucionar satisfactoriamente los viejos problemas que los anteriores sistemas fueron incapaces de resolver. Ello pone de relieve lo desafortunado de la afirmación del profesor Frankfurt.

CAPITULO V.

ELEMENTOS DEL TIPO.

a) Objetivos, que son los referentes a cosas, personas o modos de obrar, es decir, lo que se puede percibir a través de los sentidos;

b) Subjetivos, ánimo, intención o propósito; y,

c) Normativos, los que contienen un juicio de valor o dan los elementos para formular ese juicio, es decir, los que remiten a una valoración jurídica o ético social.

CAPITULO VI.

CARACTERÍSTICA DEL TIPO PENAL

a) Elemento subjetivo, cualidad de la acción antijurídica que permite formular un personal juicio de reproche a quien realiza la conducta[35], es decir, es la voluntad -consiente como en el dolo, o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad, como en la imprudencia-, y a veces por especiales elementos subjetivos (por ejemplo, el ánimo de lucro, en el fraude)[36].

b) Nexo de causalidad, forma en la que el tipo les revela los efectos de la prohibición, esto es, relación o medio que enlaza a la conducta con el resultado, sin este nexo no hay acción (en stricto sensu u omisión), dado que, es la vinculación estrecha ineludible, indispensable entre la condición realizada y el resultado producido, es la relación necesaria de causa efecto[37].

c) Núcleo del tipo, Verbo en infinitivo que denota o describe el tipo, por ejemplo, en el homicidio, el núcleo del tipo es privar de la vida a un ser humano[38].

d) Objeto material y jurídico, el primero, también denominado objeto de la acción, es la persona o cosa, sobre la que recae físicamente la acción delictiva, pudiendo coincidir con el sujeto pasivo (como en el homicidio o lesiones), pero no es preciso (como en el robo, que el objeto es la cosa robada y el sujeto pasivo es la persona a quien se robó), y el segundo, o sea, el objeto jurídico, es el bien jurídico tutelado o protegido por el Estado, que le corresponde al pasivo de la acción típica, es decir, que no equivale a objeto material (por ejemplo, en el robo, el objeto jurídico es el patrimonio)[39].

e) Sujetos. Elementos materiales, el sujeto activo, que es el que realiza la acción típica, puede o no exigírsele condición o características especiales, y por otra parte, el sujeto pasivo, que es el agraviado, la víctima del ilícito, a quien se le lastima el bien jurídico protegido por la ley[40], el cual no coincide necesariamente con el sujeto sobre el que recae físicamente la acción (como por ejemplo, en el fraude, el engaño puede recaer en un tercero distinto al sujeto pasivo que sufre el perjuicio patrimonial), ni con el perjudicado, como acontece en el homicidio, en el que los perjudicados u ofendidos, son los familiares de la víctima. Algunos autores agregan, como tercer sujeto, al Estado, que está llamado a responder con una pena[41].

f) Conducta típica, es la acción positiva o negativa con la que se cumple con la descripción del tipo y que sólo es atribuible al ser humano[42]. Algunos autores la dividen en dos componentes, la parte objetiva, que abarca el aspecto externo de la conducta, y que, sólo en algunos tipos penales (denominados de resultado) se exige además un efecto separado de la conducta y posterior a ella, como la muerte de la víctima, que es resultado del delito de homicidio; la otra parte, es la subjetiva, que hemos visto con anterioridad[43].

g) Formas y medios de ejecución, se refiere a los actos y omisiones de las que el sujeto activo se vale y/o utiliza para lograr un resultado típico[44].

h) Resultado típico, Daño, hecho, lesión o evento producido con la acción típica, “modificación del mundo exterior”[45]

i) Culpabilidad, es el reproche que se formula al autor del injusto porque no se motivó en la norma cuando le era exigible hacerlo, tomando en cuenta las concretas circunstancias en que actuó.[46]

CAPITULO VII.

ELEMENTOS MATERIALES Y FORMAS

Los elementos materiales del tipo penal, son los que se sustraen de la descripción legislativa de un supuesto hipotético en la ley penal, como por ejemplo, en el delito de robo, el elementos material es la acción de apoderamiento de cosas ajenas sin el consentimiento de quien tenga derecho a ella[47]. En el delito de homicidio, tales elementos de pueden separar, en la forma siguiente: La preexistencia de una vida humana (condición lógica); la supresión de esa vida (Condición objetiva, elementos materiales); y, que la supresión de esa vida se deba a una conducta dolosa, culposa o preterintencional (elemento moral)[48].

Las formas, son el tipo, la tipicidad y la tipicidad conglobante.

Tipo es la formula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta, por ejemplo, en el homicidio sería “Al que prive de la vida a otro”. El tipo penal es un símbolo legislativo creado en la conformación del derecho y de la norma, es la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito[49].

La tipicidad, es la característica de adecuación entre el tipo penal (descripción legal) y el que tiene la conducta de un sujeto agente del delito, por ejemplo, Juan acciona un arma cinco veces, dándole muerte a Pedro, en consecuencia, la conducta realizada está en el mundo fáctico por presentar la característica de tipicidad, por ello decimos que es una conducta típica. Tipicidad es la adecuación de la conducta a un tipo. Cuando la conducta se materializa y se encuadra en el tipo penal, se deben de agotar todos los elementos materiales exigidos por la norma penal.[50]

Tipicidad conglobante, es una conservación de que la tipicidad implica la antinormatividad. Se da cuando la conducta que se adecua al tipo legal, también resulta violando la norma que está antepuesta al tipo (al que priva de la vida, en el homicidio), la conducta no tiene tipicidad penal, por más que se adecue a la tipicidad conglobante cuando hay: Violación a la norma que está antepuesta al tipo legal; y, Ajustación del jurídico (bien jurídico en la relación de disponibilidad entre una persona y un ente: vida, honor, honestidad, integridad física, libertad, etc.). El bien jurídico no es el ente o valor a proteger en sí, sino la posibilidad de disponer del ente, que es lo que el Derecho garantiza[51].

CAPITULO VIII.

ELEMENTO DEL TIPO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al interpretar el artículo 19, constitucional, reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 03 de septiembre de 1993, sostuvo en la ejecutoria que resuelve la Contradicción de tesis 42/96, que con la expresión "elementos del tipo penal" se entiende que dichos elementos comprenden tanto aspectos objetivos como también los subjetivos, de tal manera que en el acreditamiento de los elementos del tipo penal deberá tomarse en cuenta según sea el caso: 1. La existencia de una acción u omisión que lesione un bien jurídico o lo ponga en peligro; 2. La forma de intervención del sujeto activo; 3. Si la acción u omisión fue dolosa o culposa; 4. La calidad de los sujetos activo y pasivo; 5. El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión; 6. El objeto material; 7. Los medios utilizados; 8. Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; 9. Los elementos normativos; 10. Los elementos subjetivos específicos; y, 11. Las demás circunstancias que la ley prevea, entre las que se cuentan precisamente las modificativas atenuantes y agravantes.

Posteriormente, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al interpretar el diverso artículo 16, constitucional, reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 03 de septiembre de 1993, sostuvo en la ejecutoria que resuelve la Contradicción de tesis 23/97, que dentro de las modificativas atenuantes y agravantes incluidas en los elementos del tipo penal, se encuentras las intrínsecas y extrínsecas. Las primeras se refieren a los elementos constitutivos del delito (conducta, elemento subjetivo, etcétera) y las segundas se refieren a sucesos o acaecimientos que están por fuera de la figura típica, o sea, de los elementos esenciales. Además, precisó que también hay circunstancias personales incluidas en los elementos del tipo penal, que serían aquéllas que se refieren a la persona del reo, y reales, que son en relación con el delito, como los medios, el tiempo, el lugar, etcétera. Asimismo, las agravantes, que son las que modifican en más la cantidad o calidad de la pena, y atenuantes, las que producen el efecto contrario. Del mismo modo, las genéricas y específicas, según se refieran a todos los delitos o a uno solo. Por lo que, al ser dichas circunstancias o calificativas los accidentes y particularidades de tiempo, lugar, modo, condición, estado y demás que acompañan a algún hecho delictuoso, en relación con los elementos integrantes del tipo penal, deben precisar –concluía la Suprema Corte- todos los elementos, llámense esenciales o accidentales, subjetivos u objetivos, los cuales vienen a constituir el delito efectivamente cometido.

En fechas recientes, habiendo sido reformados de nueva cuenta y hasta en dos ocasiones los artículos 16 y 19, constitucionales, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido en la ejecutoria que resuelve la contradicción de tesis 57/2008-PS, que el tipo penal consta de los tres elementos siguientes: objetivos, normativos y subjetivos. Los primeros son los elementos descriptivos del mismo, que se concretan en el mundo exterior, esto es, que puedan ser percibidos por los sentidos. Son las referencias, de mera descripción objetiva. Así tenemos como elementos objetivos: la conducta -acción u omisión-, el bien jurídico, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto material, el nexo causal y las circunstancias de modo, tiempo o lugar. Por su parte, los elementos normativos son aquellas situaciones o conceptos complementarios, impuestos en los tipos penales que requieren de una valoración cognoscitiva, jurídica, cultural o social. Son aquellos elementos que implican una especial valoración judicial. Mientras, los elementos subjetivos son aquellas referencias a características subjetivas, no observables por los sentidos, del autor. Esto es, referencias a estados de ánimo, propósito o estados de conciencia del autor de producir un cierto resultado. Ahora bien, en todos los tipos penales existen como elementos necesarios, cuando menos la descripción de una conducta -de acción o de omisión- cuya realización se traduce en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado, la cual se realiza de forma dolosa o culposa y la forma de intervención de los sujetos activos. Esto es, para que una hipótesis normativa pueda tener la función de tipo penal necesariamente debe contener los referidos elementos, mismos que al acreditarse implican la tipicidad de una conducta. Adicionalmente, si el tipo penal lo requiere deberán acreditarse otros elementos que caracterizan o describen una conducta delictiva específica; así si el tipo lo requiere deberán acreditarse: a) las calidades del sujeto activo o pasivo (homicidio en razón del parentesco); b) el resultado y su atribuibilidad a la conducta (daño en propiedad ajena); c) el objeto material (despojo); d) los medios utilizados (violación); e) circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión (espionaje); f) los elementos normativos (cópula, cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento) g) los elementos subjetivos específicos (abuso sexual -ánimo lascivo-) y h) las demás circunstancias que la ley prevea.


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[1] Dr. Jesús Martínez Garnelo, La Investigación Ministerial Previa, 6ª, Edic, Edit, Porrúa, Pág. 15, Méx. 2002.

[2] Ejecutoria de fecha 19 de junio de 2002, que resolvió la Contradicción de tesis 7/2002-PS, del índice de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de donde surgió la jurisprudencia 1a./J. 45/2002, con registro número 185688

[3] Eduardo López Betancourt, Teoría del Delito, 9ª edic. Edit. Porrúa, Pág. , Méx. 118.

[4] Eduardo López Betancourt, Op. cit. ídem.

[5] Dr. Jesús Martínez Garnelo, Op. cít, ídem.

[6] José Ovalle Favela, Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, 4ª, edic., Edit. Miguel Angel Porrúa, Instituto de Inv. Jcas. de la UNAM y Camada de Diputados del Congreso de la Unión, T. III, Arts. 12-23, Pág. 102. Méx. 1994

[7] Enrique Díaz-Aranda, Derecho Penal Parte General, Tercera Edición, Editorial Porrúa y UNAM, Pág. 57, Méx. 2008.

[8] José Ovalle Favela, Derechos del Pueblo Mexicano, Op. cit. págs. 141 y 142.

[9] Miguel Carbonell, La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, 1ª, edic., Edit. Porrúa, UNAM y CNDH, Pág. 131, Méx. 2007, y en Los Derechos Fundamentales en México, 1ª, edic. Edit. Porrúa, UNAM y CNDH, Págs. 671 y 672, Méx. 2005.

[10] José Ovalle Favela, Derechos del Pueblo Mexicano Op. cit. ídem

[11] José Ovalle Favela, Derechos del Pueblo Mexicano, Op. cit. ídem

[12] Enrique Díaz-Aranda, Op. cít.

[13] José Ovalle Favela, Derechos del Pueblo Mexicano, Op. cit. ídem.

[14] José Ovalle Favela, Derechos del Pueblo Mexicano, Op. cit, pág. 103. Asimismo, Octavio A. Orellano Wiarco, Teoría del Delito, décimo octava edición, Pág. 17, Méx. 2009

[15] Dicho dispositivo legal es del tenor literal siguiente: “Artículo 25. 1.- Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.”

[16] Jurisprudencia STC 133/1987, que resume la doctrina adoptada por el Tribunal Constitucional Español, en las jurisprudencias números SSTC 122/1987, 133/1987, 3/1988, 29/2989 y 127/1990 (Comentarios a la Constitución, Fernando Garrido Falla y otros, Tercera Edición, Editorial Civitas, Pág. 590, Madrid, España, 2001).

[17]http://narros.congreso.es/constitucion/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=25& ipo=2

[18] Sala primera, recursos de amparo números 185/1980 y 402/1991. Sentencia número 82/1982 de 15 de octubre. BOE.- Supl. Al num. 276 del 17 de noviembre de 1982.

[19] Miguel Carbonell, Derechos Fundamentales en México Op. cit., pág 679.

[20] Miguel Carbonell, Derechos Fundamentales en México, Op. Cit. Pág 679.

[21] Miguel Carbonell, Derechos Fundamentales en México Op. Cit. Págs. 133 y 134.

[22] Quinta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XXVI. Página: 1277.

[23] Juventino V. Castro y Castro, Garantías y Amparo, página 241 y 242, octavo edición, Editorial Porrúa, México 1994

[24] Quinta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XLII. Página: 500

[25] Los artículos 310 y 311, del Código Penal Federal, atenuaban la pena del delito de homicidio, cuando éste fuere perpetrado sorprendiendo al cónyuge o al descendiente que se encontraba bajo la potestad del sujeto activo, en el acto carnal o en uno próximo a él.

[26] Juventino V. Castro y Castro ídem

[27] Ese dispositivo es del tenor siguiente: Artículo 25. 1.- Nadie puedes ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”

[28] STC de 8 de junio de 1981 (Sala Primera). Recurso de amparo núm. 101/1980 (RA-13). B.O.E. de 16 de junio de 1981

[29] S.T.C. 50/2003, de 17 de marzo (Sala 1.a). Recurso de amparo núm. 923/2000- B. O. E. de 16 de abril de 2003.

[30] Eduardo López Betancourt Op. Cit. Págs. 118 y 119

[31] ídem

[32] Roberto Reynoso Dávila, Teoría General del Delito, 6ª edic., Edit. Porrúa, Pág. 74, Méx. 2006.

[33] Ídem

[34] Enrique Díaz-Aranda, Op. cit.

[35] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit., pág. 639

[36] Santiago Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2ª reimpresión de la 7ª, edición, Editorial B de F Ltda, Pág. 223, Montevideo, Uruguay, 2005. En tal sentido, Eduardo López Betancourt, Op. cit. pág. 127

[37] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit, Págs. 15 y 640

[38] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit, Págs. 639 y 644

[39] Jesús Martinez Garnelo, Op. Cit, pág 639, Santiago Mir Puig, Op. cit. 224 y 223 y Eduardo López Betancourt, Op. cit, pág. 128.

[40] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit. pág. 639.

[41] Santiago Mir Puig, Op. cit. págs 223 y 224 y Eduardo López Betancourt, Op. cit. pág. 128

[42] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit. 639

[43] Santiago Mir Puig, Op. cit. págs 222 y 223 y Eduardo López Betancourt, Op. cit. pág. 127

[44] Jesús Martinez Garnelo, Op. cit. Pág 639

[45] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit., pág 639.

[46] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit., pág 27.

[47] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit, pág. 149.

[48] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit, 644.

[49] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit 48

[50] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit. Págs. 48, 640 y 644

[51] Jesús Martínez Garnelo, Op. cit. pág. 17