I. FUNDAMENTO LEGAL
El artículo 17, fracción IV, del vigente Código Penal del Estado de Guerrero[1], establece que
“Son responsables penalmente, los que intervengan en la comisión del delito en carácter de autor… y pueden tener ese carácter…Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro”.
En el mismo sentido, el artículo 13, fracción IV, del vigente Código Penal Federal, anteriormente denominado -por su doble ámbito de aplicación-, como Código Penal para el Distrito Federal en materia de Fuero Común y para toda la República en materia de Fuero Federal; que originalmente se denominaba Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia de Fuero Común, y para toda la República en materia de Fuero Federal[2]; establece que
“Son autores…del delito…Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro”.
Asimismo, el artículo 22, fracción IV, del vigente Código Penal para el Distrito Federal, anteriormente denominado Nuevo Código Penal para el Distrito Federal[3], establece que
“Son responsables del delito, quienes…Lo lleven a cabo sirviéndose de otros como instrumento”.
II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
La fracción IV del artículo 13 del vigente Código Penal del Estado de Guerrero, que contempla la autoría mediata dentro de las formas de autoría y participación en el delito, no ha sufrido ningún cambio desde que se expidió. Sin embargo, en materia Federal y del Distrito Federal, la autoría mediata no se contemplaba en el texto original del artículo 13 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia de Fuero Común, y para toda la República en materia de Fuero Federal, que sólo establecía lo siguiente
“Son responsables todos los que toman parte en la concepción, preparación o ejecución de un delito; o prestan auxilio o cooperación de cualquier especie, por concierto previo o posterior, o inducen directamente a alguno a cometerlo.”
Fue la reforma dicho precepto, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de 1946, que incluyó una forma de autoría mediata en la fracción II del artículo 13, del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia de Fuero Común, y para toda la República en materia de Fuero Federal, para quedar redactado en los siguiente términos:
“Son responsables de los delitos…Lo que…compelen a otro a cometerlos”.
Sobre dicho texto, Raúl Carranca y Rivas escribía que “Los que compelen –de compeler: obligar a uno, por fuerza o por autoridad, a que se haga lo que no quiere- a otro a cometer el delito, v.gr, por mandato, orden, coacción moral, etc., son también autores intelectuales. El compelido puede no ser responsable si obra en estado de necesidad, a virtud de obediencia jerárquica-legitima, etc. Pero el que compele siempre lo es”.[4]
En tanto que, Olga Islas de González Mariscal decía que constituyen ejemplos del verbo “compeler”, el autor mediato, o sea, el que se vale de un sujeto jurídico penalmente irrelevante para la comisión delictuosa (menor, vis compulsiva etc.) según ha sido entendida por la doctrina mexicana, sin embargo, no esta contemplada en toda su extensión por lo que hace al autor mediato, porque no se hace referencia a inimputables o terceros no responsables por error, por hablarse solo de “compulsión” a terceros (vis compulsiva, únicamente)[5].
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se limitaba a reconocer que el precepto legal referido contenida una forma de autoría mediata, tal y como se advierte del criterio que informa la tesis aislada siguiente:
“PARTICIPACIÓN DELICTUOSA. La vieja clasificación de autores, coautores, cómplices y encubridores, seguida por muchos códigos modernos, ha sido suprimida por el código del Distrito y Territorios Federales, aplicable en materia federal, aun cuando en las formas que recoge como participación en el delito la podemos localizar fácilmente, por cuanto a la naturaleza misma de la actividad que constituye la participación. Así, por ejemplo, quienes "inducen o compelen a otros a cometerlos" tienen el carácter de autores, en el primer caso "intelectuales" y en el segundo "mediatos"; las que prestan auxilio o cooperación de cualquier especie, para la ejecución del delito, son auxiliadores o cómplices, mientras que los que intervienen en la concepción, preparación o ejecución de ellos, son evidentemente coautores.[6]
Sin embargo, fue con las reformas a dicho precepto legal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 13 de enero de 1984, que se amplío la autoría mediata en la fracción IV del artículo 13 del Código Penal para el Distrito Federales en materia de Fuero Común, y para toda la República en materia de Fuero Federal, para quedar redactado en los términos que actualmente aparece redactado bajo la denominación de Código Penal Federal[7]. Reformas que, en suma, provocaron diversos pronunciamiento dentro de la doctrina de nuestro país.
En efecto, con base a la última reforma mencionada, Mariano Jiménez Huerta afirmaba que la fracción II del artículo 13 destacaba expresamente como conducta a la cual se ampliaba la base típica de los delitos, la de “…los que compelen a otro a ejecutarlos”, y que, la reforma suprimió dicha ampliación, “sin duda alguna por estimarla comprendida en la actual fracción IV en la que declara responsables de los delitos ‘Los que lo llevan a cabo sirviéndose de otros’”[8].
Por su parte, René González De la Vega sostiene que por lo que hace a la autoría mediata, la actual redacción es mejor, dado que incluye, también, a los inimputables, menores o sujetos penalmente irrelevantes o a quienes sirven irresponsablemente por error, y no sólo a las compelidos por fuerza como la redacción anterior preveía[9].
En general, existen voces autorizadas de la doctrina de nuestro país que consideraron que la reforma del artículo 13 “mejora considerablemente la sistemática en torno a autoría y participación en el delito y, sobre todo, pretende agotar todas las posibles formas de responsabilidad penal”[10], y que, “Este dispositivo vive en la actualidad una verdadera ‘revolución’ conceptual, que a lo largo de su vigencia, desde 1931, ha logrado mantenerse, sosteniendo con mejoras y adecuaciones, su estructura de regulador de la participación y autoría”, hasta calificarla el precepto vigente como “transcendente” y de “gigante normativo”.[11]
No obstante lo anterior, existen otras opiniones de gran valor en contra de la reforma general del precepto, las cuales afirman que el mismo hace una clasificación casuística, que jamás podrá cubrir o abarcar la variedad de experiencias que ofrece la vida, por lo que era preferible, por tanto, que se hubieran atenido a formulas concretas. Además, encuentran mal redactada la frase inicial del artículo relativo, porque dice en singular “Son responsables del delito…”, siendo que el texto derogado decía “Son responsables de los delitos…” lo que se considera una frase mas correcta por haberla empleado en plural; y, por lo que hace a la fracción en estudio, en lo particular, se preguntan sus opositores, si no debiera decir que se debe aplicar, también, a los que se sirven “de otros”, en plural, y no solo “de otro” en singular, como actualmente se encuentra redactado en los tres Códigos Penales en estudio[12].
Finalmente, la jurisprudencia ha reconocido con apoyo de la exposición de motivos y la doctrina dominante, que la ultima reforma mencionada, contempló la figura de autoría mediata en el artículo 13, fracción IV, de la codificación punitiva invocado, exponiendo sus características generales, como se aprecia del criterio que informa la tesis aislada siguiente, sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, que a la letra dice:
“AUTORÍA MEDIATA. SE ACTUALIZA ESTA FORMA DE PARTICIPACIÓN DELICTIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 13, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, CUANDO EL ACTIVO SE VALE DE UNA PERSONA EXCLUIDA DE RESPONSABILIDAD POR CARECER DE CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD, PARA QUE REALICE LA CONDUCTA TÍPICA QUERIDA POR AQUÉL. El artículo 13, fracción IV, del Código Penal Federal textualmente dispone: "Artículo 13. Son autores o partícipes del delito: ... IV. Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro.". En este precepto el legislador se refiere al autor mediato, pues así se advierte del dictamen emitido por las Comisiones Unidas Segunda de Justicia, Segunda del Departamento del Distrito y Segunda Sección de Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores, correspondiente a la iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal para reformar, adicionar y derogar diversas disposiciones del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, entre otras, su artículo 13, la cual fue aprobada y cuyo decreto se publicó en el Diario Oficial de la Federación el trece de enero de mil novecientos ochenta y cuatro, en la que en torno a la reforma de este numeral se explicó: "3. Se estimó conveniente proponer la reforma del artículo 13 que actualmente regula la autoría y participación en forma deficiente y confusa. En la reforma planteada, no se excluye ninguna de las hipótesis contempladas en el actual artículo 13, para evitar cualquier peligro de impunidad; y al propio tiempo se reordena, en forma más técnica, la participación delictiva, contemplando explícitamente los casos de preparación o acuerdo relacionados con un delito cometido, autoría material, coautoría, coautoría intelectual, autoría mediata, complicidad por promesa anterior y complicidad correspectiva.". Por su parte, la doctrina dominante ha definido al autor mediato como aquel que realiza el resultado querido utilizando a otro como mero instrumento para que efectúe la conducta típica, siempre y cuando este último desconozca lo ilícito de su proceder; es decir, los autores mediatos son los que realizan un delito valiéndose de una persona excluida de responsabilidad, ya sea porque actúa sin libertad (con violencia) o sin conocimiento (error) o cuando es inconsciente de la trascendencia penal de lo que hace (inimputable) o en determinados casos cuando actúa en condiciones de obediencia jerárquica por razones de subordinación legítima, hipótesis todas éstas en las que el sujeto utilizado como instrumento no será responsable por carecer de conocimiento y voluntad.”[13]
III. UBICACIÓN DE LA FIGURA JURÍDICA
A. Concepto. Dicha figura jurídico-penal, se configura cuando el autor del delito consigue su designio criminal, usando, empleando o valiéndose de otra para realizar el hecho delictuoso, es decir, en esta hipótesis la otra persona se usa como instrumento, “penalmente inerte e incoloro -como dice Sergio García Ramírez-, del verdadero delincuente: quien acciona el gatillo del arma que otro dirige”[14].
En consecuencia, en la doctrina se afirma que “Autor mediato es el que admite que otra persona, de la que se sirve como instrumento, realice para el mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho punible”[15].
En términos similares se ha pronuncia la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que colocan la autoría mediata como una forma de autoría intelectual y esta, a su vez, como unos de los grados de participación; como se advierte del criterio que informan las tesis aisladas siguientes:
“PARTICIPACIÓN DELICTUOSA. En rigor técnico, cualquier grado de participación se constituye sobre la base de un acuerdo previo entre los sujetos que participan en el delito para llevar a cabo su ejecución y consumación, estableciéndose entre ellos no una mera relación material, sino psíquica, que es, precisamente, la que funda la aplicación de las penas. No basta pues, que en el hecho se haya participado en orden puramente causal por cuanto se haya constituido una condición del resultado, sino que es indispensable, además, para hablar con propiedad de codelincuencia, participación o concurso de agentes en el delito, que exista un querer común consciente. Por ello, tradicionalmente se han establecido como grados en la participación delictuosa: a) la autoría, que puede ser intelectual o material, y b) la complicidad. La primera incluye a los autores intelectuales (los que inducen o compelen a cometer el delito) y a los materiales (los que realizan materialmente la acción u omisión comisiva descrita en el tipo legal), quedando comprendidos dentro de los intelectuales, los autores mediatos, que realizan el hecho delictuoso por conducto de otro que, por encontrarse en estado de error o ser inimputable, no puede responder del delito y que actúan, en tal virtud, como simples instrumentos. La segunda forma o grado de participación incluye a todos aquellos que de cualquier modo auxilian o cooperen con los autores, tanto en el plano intelectual como material, a la preparación o ejecución del delito. En los dos anteriores grados se ha venido incluyendo, en algunos códigos, el encubrimiento, a pesar de que recibe tratamiento especial como delito autónomo al ser tipificado en el libro segundo del Código Penal, referente a los delitos en particular.”[16]
“PARTICIPACIÓN DELICTUOSA. En orden a la participación delictuosa, son responsables de los delitos los autores, cómplices y encubridores. Dentro de los primeros se distinguen: a) el autor intelectual o instigador; b) el autor mediato y c) el autor material; dentro de la clasificación general apuntada, los coautores quedan comprendidos dentro de la primera especie, o sea de los autores; a los cómplices se les denomina también auxiliadores y los encubridores quedan incluidos cuando participan con posterioridad al delito pero "por acuerdo previo". Por autor debe entenderse a aquel "que realiza con la propia conducta el modelo legal del delito". Coautor es el que realiza con su conducta una parte de la acción que causa el resultado, respondiendo del acto conjunto, aunque no haya realizado personalmente las características típicas.[17]
B. Sujetos. En base a lo anterior, debe entenderse que para que se configure la figura jurídica de autoría mediata, es necesario, por lo menos, que intervengan en la comisión del delito como mínimo dos personas que reciben un trato punitivo diverso:
a) El autor mediato, también denominado gráficamente por la dogmática alemana “hombre de atrás” o “persona de atrás”, también denominado “titiritero”[18], que es quien realiza el hecho a través de otros, sin tomar parte de la ejecución material, es decir, el que se vale, de cara a la ejecución delictiva, de la actividad humana de otro sujeto (instrumento) cuya responsabilidad penal se halla completamente anulada o bien seriamente mermada.
b) El instrumento, que no es más que la persona que, movida o motivada por subordinación al hombre de atrás (autor mediato), ejecuta materialmente el hecho delictivo, pero sin ostentar plena responsabilidad penal a tenor de tal comisión, al que se le conoce como “instrumento humano, intermediario o, simplemente, ‘hombre de adelante’[19], también conocido como “títere”[20].
IV. DOMINIO DEL HECHO
Una gran parte de la doctrina de nuestro país, adopta la teoría del dominio del hecho, para explicar la disposición jurídica en estudio, afirmando que “El análisis de la autoría mediata al igual que la autoría directa o inmediata, supone un dominio del hecho por parte del sujeto”[21], por lo que, consideran que la autoría mediata es una forma de autoría porque “el autor mediato domina el hecho”[22], “pues el referido autor mediato también tiene el dominio para efectuar el tipo previsto por la ley penal, sólo que lo realiza a través de otro al cual utiliza como instrumento” [23], de tal manera que, se define al autor mediato como la persona “que teniendo el dominio sobre el hecho punible, lo realiza a través de otro, empleándolo como un mero instrumento”[24], sosteniendo que “Este ‘hombre de atrás’, como se lo ha denominado, tiene el dominio del hecho y el otro, el instrumento, una Posición subordinada”[25].
Incluso, se sostiene que “lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato”[26]. Recurriendo a dicha teoría del dominio del hecho para delimitar los casos en los que se el autor material del delito puede, o no, ser considerado “instrumento” inimputable o inculpable para efectos de configurar la figura jurídica de responsabilidad del autor mediato[27].
“De esta manera –afirma la doctrina de nuestro país- el autor con esta calidad no necesita efectuar con sus propias manos el hecho en cada una de sus fases, sino que se puede valer para ello, domo dijera Welzel ‘no solo de instrumentos mecánicos, sino también poner para sus fines el actuar de otros, en cuanto sólo él posee el dominio del hecho de le realización del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de autoría mediata’.”[28].
Sin pretender ser exhaustivos, podemos afirmar que la teoría del dominio del hecho es, por el momento, considerada por la generalidad de la doctrina, como la más acabada técnicamente de cara a la delimitación entre autoría y participación. No obstante, esta teoría tampoco adolece de una formulación totalmente unificada, sino que se asienta, con distintos fundamentos y matices, en presupuestos conceptuales diversos según el autor que la considere[29], por lo que procede esbozar la diferenciación sistemática que a continuación pasamos a consignar:
A. Tesis del plan de la voluntad. Esta concepción del dominio del hecho parte de Hans Welzel, para el cual, conforme a su concepto final de acción, el autor es aquel sujeto que configura el hecho conforme a un plan de su voluntad.
B. Tesis de la comisión directa. Para Gallas, sin embargo, el dominio del hecho, en cuanto fundamento fáctico determinante de la presencia de un autor, equivale a la comisión directa, esto es, a que el sujeto tenga en sus manos el hecho.
C. Tesis de la distribución real de fuerzas. En opinión de Maurach/Gössel, debe considerarse que es autor, por cuanto ostenta el dominio del hecho, el interviniente en la infracción penal que puede voluntariamente, conforme a la real distribución de fuerzas entre los diversos sujetos concurrentes, impedir o dejar que se perfeccione la ejecución del hecho.
D. Tesis de los ámbitos. Conforme al modelo de Claus Roxin, existen tres clases de dominio del hecho que deben concurrir para configurara la autoría mediata del delito:
· El dominio de la acción. Se pone de manifiesto cuando el autor domina la acción ejecutiva subsumible en el correspondiente tipo legal de delito (apreciable en los delitos ejecutados directamente o “de propia mano” por un solo autor).
· El dominio funcional. Implica que el autor ostente la decisión sobre si procede la perfección de la ejecución delictiva o bien se interrumpe tal ejecución previamente a dicho momento (fundamento de la coautoria).
· La voluntad de dominio. Se configuración cuando el autor domina el hecho por conducto de la voluntad de otra persona que realiza la etapa ejecutora del evento criminal, abarcar las dos dimensiones anteriormente consignadas (fundamento de la autoría mediata).
E. Las Modulaciones terminológicas. Jakobs, por su parte, ha venido a acoger la tesis diferenciadora por ámbitos de Roxin, aunque introduciendo una terminología diversa, por más que conceptualmente coincidente y así, para Jakobs: a) El dominio de la acción pasa a denominarse dominio del hecho formal. b) El dominio funcional, por su parte, se viene a llamar dominio del hecho material en cuanto dominio de la decisión. c) La voluntad de dominio, finalmente, pasa a ser el rubricado dominio del hecho material en cuanto dominio de la configuración[30].
La primeras tesis precitadas, adolecen de ciertas insuficiencias por cuanto, como críticamente ha puesto de manifiesto Stein, no dejan lugar a una respuesta adecuada a todos los supuestos posibles en la práctica. Las aludidas imperfecciones de tales tesis que venimos apuntando han llevado a Roxin a perfilar un nuevo posicionamiento sobre la cuestión, que, en cuanto trata de globalizar las soluciones, parece ser hasta el momento el modelo de dominio del hecho más pulido técnicamente[31].
Sin embargo, existen opiniones en contra de la adopción de tal teoría del dominio del hecho, porque considera que sólo miran el drama penal como “un hecho plástico” que deja de observar al delito del mundo real, y solo se queda en el delito formal que se ve, desde esa óptica, como un hecho simplista estructural; siendo que en estos días las comisiones delictuosas que más nos afectan se estructuran en complejas vías y mecanismos causales para llegar a su fines[32].
V. CONFIGURACIÓN
En lo que coincide la doctrina de nuestro país, es que autor mediato es el agente que no ejecuta personal y directamente la acción típica, sino que se vale, como autor material, de un sujeto exento de responsabilidad penal, por ser inimputable o inculpable para cometer el delito.
A. Causas que la configuran. Para que se configure la autoría mediata, es necesario que el sujeto utilizado como instrumento se encuentra subordinado al autor mediato por las siguientes causas concretas:
a) Las acciones de inimputables, en las que la ejecución del delito por el sujeto “instrumento” incapaz, se pone a cargo del autor mediato, por ser aquél un mero instrumento en manos de éste;
b) El error, en el que el sujeto instrumento ignora el tipo o su prohibición;
c) La coacción, fenómeno en el cual la imputación por el delito se hace al autor de la violencia (física o moral); y,
d) Por obediencia, cuando el sujeto instrumento actúa por obediencia debida al autor mediato.
B. Causas por instrumento inimputable. Sobre el sujeto instrumento inimputable el Doctor Jesús Martínez Garnelo nos explica que debe de actuar sin dominio del hecho para que pueda configurar la autoría mediata, porque de lo contrario se debe de considerara inductor o instigador de un inimputable[33].
En efecto, la utilización de alguna de tales personas inimputables para cometer un hecho delictivo no engendra, per se, autoría mediata, aunque ciertamente, resulta innegable la mayor facilidad con que, respecto a un adulto en plena posesión de sus facultades mentales, se puede determinar, mediante engaño, a un menor de edad o enfermo mental para llevar a cabo un delito[34].
En consecuencia, la autoría mediata basada en la inimputabilidad del ejecutor podrá admitirse, única y exclusivamente, cuando el hombre de atrás haya provocado la situación de inimputabilidad para aprovecharse posteriormente de ella, o haya condicionado la situación en la que, posteriormente, actúa el menor o incapaz, pues en tales casos existe una manipulación de la situación, sin perjuicio de lo cual estaremos ante un supuesto de "autor detrás del autor", ya que la minoría de edad -salvo que se trate de edades inferiores a los siete u ocho años- o las deficiencias psíquicas -excepto aquellas que anulen la capacidad de discernimiento del sujeto-, no impiden que el sujeto sea consciente de las circunstancias que determinan la peligrosidad de su conducta, y por tanto, su dominio sobre los factores de riesgo. Por tanto, solo cuando el hombre de atrás, después de provocar dolosamente la situación de ausencia de imputabilidad en el autor inmediato, se aprovecha de ella para determinarle a cometer el delito o interviene activamente en el ámbito de riesgo en el que actuará el menor o incapaz, existe una manipulación de la situación por parte de aquél, otorgándole el dominio sobre el riesgo, compartido, aunque en distintos planos, con el ejecutor[35].
En resumen, pues, para que pueda apreciarse autoría mediata en tales supuestos, es necesario que el menor o el sujeto inimputable actúen a causa de un error (de tipo, de prohibición, o sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación), provocado directamente por el hombre de atrás, o indirectamente, a través de la manipulación de la situación[36].
AUTORÍA MEDIATA. NO SE CONFIGURA ESTA FORMA DE PARTICIPACIÓN DELICTIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 13, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, CUANDO EL O LOS TERCEROS DE QUE SE VALE EL ACTIVO PARA EJECUTAR LA CONDUCTA TÍPICA SON IMPUTABLES. La forma de participación delictiva a que se refiere la fracción IV del artículo 13 del Código Penal Federal es lo que la doctrina denomina como autor mediato, y se caracteriza porque para ejecutar la conducta típica éste se sirve de personas que actúan sin conciencia ni voluntad en la realización del delito. En esas condiciones, si el o los terceros de los que aquél se vale para cometer el ilícito imputado son a su vez copartícipes en distintas formas en el mismo antisocial y por los propios hechos por los que fue sentenciado el quejoso, no se configura esta forma de participación, porque los demás son imputables.”[37]
C. Causas por error. Por lo que hace al sujeto instrumento que actúa por error, nuestro autor nos explica que en los casos en que el sujeto instrumento actúa por error de tipo, la doctrina común la consideración como de autoría mediata, y que, “si trata de error de prohibición inevitable, sin perjuicio de la responsabilidad propia del ejecutor por el delito culposo respectivo, algunos considera que puede darse asimismo casos de una autoría mediata (Bacigalupo).[38]
D. Causas por coacción. Con respeto al sujeto instrumento que actúa con coacción, nuestro autor refiere que al seguir teniendo el dominio del hecho, impide que se configure la autoría mediata, excepto que alcance un grado de intensidad, como lo denomina Roxin, de “coacción irresistible”, o bien, como lo denomina Bustos Ramírez, de “miedo insuperable”, sólo en tales casos, al perder el dominio del hecho, puede configurar la autoría mediata[39].
E. Causas por obediencia. Cuando el sujeto instrumento actúa por obediencia debida, nuestro autor sostiene que se puede configurara una forma de autoría mediata, pero reducida a los casos en los que éste actúa justificadamente[40].
F. En casos de delito de propia mano. Sobre este respecto, la doctrina de nuestro país, en algunos casos acudiendo a la doctrina extranjera[41], coincide en excluir la autoría mediata[42], porque se niega la posibilidad de autoría mediata en los delitos que sólo pueden ser cometidos personalmente por el autor (delitos de propia mano): como en la violación carnal y el falso testimonio[43], que requieren la realización corporal o, por lo menos, personal de la realización típica por parte del autor (delitos de propia mano)[44].
Sobre ese particular, afirma Jesús Martínez Garnelo, “Las soluciones aportadas no son de ningún modo coincidentes y todas son susceptibles de ser criticadas; aparentemente no pocos han pensado en una instigación y últimamente al menos en nuestra doctrina, en la complicidad por parte del “inductor” respecto del ejecutor”[45].
Sin embargo, en la doctrina española actual se está cuestionado esa limitante para la autoría mediata sobre delitos de propia mano, al equiparar al autor mediato con el inmediato[46].
G. El caso de los delitos especiales. En otro aspecto, tenemos que en los delitos propios o especiales que requieren de una calidad especifica del agente, se niega la posibilidad de la autoría mediata, cuando el autor mediato no posee dicha calidad o características especifica, que si tiene el sujeto utilizado como instrumento[47].
H. El caso de los delitos de omisión y culposos. Asimismo, la teoría dominante niega la posibilidad de la comisión de autoría mediata por omisión[48] y, acudiendo a la inexistencia del “dominio del hecho”, considera que tampoco se pueda configurar en delitos culposos[49]. Pero existe en la doctrina española algunas consideraciones ejemplificadas sobre esa posibilidad, de autoría mediata este último casos: los de delitos de carácter imprudentes[50].
I. El caso de aparatos jerarquizados de poder. En la actualidad, existe un intenso debate sobre la posibilidad de que se configure la autoría mediata, cuando el sujeto usado como instrumento, que no se encuentra exento de responsabilidad, se vea obligado a acatar las órdenes del autor mediato por encontrarse inserto en un aparato de poder fuertemente jerarquizado y coactivo, en el que además puede ser fácilmente reemplazado por otro instrumento que ejecute las órdenes de aquél.
En efecto, Claus Roxin rastrea un nuevo fundamento para descubrir “la autoría del hombre de atrás”, pero frente a ejecutores responsables, y no el clásico ejemplo de la coacción o el error del autor inmediato o material[51].
Para ellos se requiere a priori tres requisitos: el dominio de la organización (autores de escritorio), la fungibilidad del ejecutor, y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad.[52]
El profesor Doctor Isidoro de Benedetti, afirma que este teoría sería el instrumento para la imputación penal de las personas jurídico-colectivas[53].
El Profesor Kay Ambos, reconocido experto de amplia trayectoria en Derecho Penal Internacional, cree innecesaria y prescindidle la característica de que se trate de una “organización” fuera del Estado de Derecho, bastando tan sólo que sea el hecho concreto el que se realice al margen del Derecho[54].
Es necesario que en este caso de “autor de escritorio” se demuestre la fungibilidad y anonimato del ejecutor, dado que el autor mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso del inductor.[55]
Si el ejecutor inmediato se hubiese negado a obedecer, ello no hubiese evitado la ejecución delictiva, ya que habrá sido sustituido por otro anónimo ejecutor, y así se demostraría que el “dominio del hecho” lo tendría el autor mediato. Así surge en el pensamiento de Claus Roxin otra forma de autoría mediante, donde el llamado “autor de escritorio”, exhibe una posición altamente relevante en la toma de decisiones.[56]
Lo único que configura la autoría mediata en los apartados organizados de poder es una organización estructurada de modo jerárquico y un dominio del hecho “del hombre de atrás” sobre ejecutores fungibles[57].
Günther Jakobs considera inadecuado postular la autoría mediata en el caso de ejecutores plenamente responsables; aprecia autoría mediata es tan superfluo como nocivo, inclinándose Jakobs por la solución de la coautoría y la inducción en los casos especiales[58].
J. La tentativa. Sobre este tópico, Claus Roxin propone una formula diferenciadora que acoge un sector de la doctrina alemana: en los casos en que escapa al autor mediato el control del intermediario, la tentativa comienza para aquél a partir de entonces, mientras que no comienza hasta el final en los supuestos en que el autor mediato mantiene el control del instrumento durante su intervención de éste[59].
Santiago Mir Puig se inclina a pensar que la tentativa debe empezar cuando el autor mediato pone en marcha el proceso que incide o ha de incidir definitivamente en el instrumento, por lo que, se pronuncia a favor de considerar que la tentativa comienza cuando el auto mediato realiza la parte decisiva de su intervención[60].
Para Eugenio Raúl Zaffaroni hay comienzo de ejecución y, por ende, acto ejecutivo de tentativa, cuando el determinar (autor mediato) que tiene el dominio del hecho inicia la determinación del interpuesto (sujeto instrumento), aunque no logre determinarlo, puesto que allí considera que comienza la configuración del hecho. Es decir, hay tentativa cuando se acciona sobre el sujeto interpuesto (instrumento) para que cometa el hecho[61].
Sin embargo, en la doctrina española actual se está equiparando al autor mediato con el inmediato para efectos de la tentativa[62].
K. Insuficiencia de la descripción legal. Por todo lo anterior, se ha afirmado que no es suficientemente ilustrativa la descripción de autor mediato como el que “lleva a cabo la realización del hecho por medio de otro, al que utiliza como instrumento, porque hay casos de autor mediato o directo que emplea a otro como “instrumento” para su obra delictiva y que no es el caso del autor mediato, porque falta allí la acción del instrumento[63].
VI. DIFERENCIA CON LA COAUTORÍA Y LA INSTIGACIÓN-INDUCCIÓN
A. Diferencia con la coautoría. Sobre la diferencia decisiva entre la autoría mediata y la coautoría, se ha dicho que consiste en que la autoría mediata está estructurada verticalmente (en el sentido de un desarrollo de arriba a bajo, del que ordena al ejecutor), mientras que la coautoría mediata está lo esta horizontalmente (en el sentido de actividades equivalentes o simultaneas)[64].
También se pude observar la diferencia en función de la teoría del dominio del hecho, al apreciar que en el caso de la autoría mediata, el sujeto que ejecuta el delito se encuentra subordinado al autor mediato y sólo es por usado por este como instrumento y, por ende, no tiene el dominio del hecho, sino que, solo lo tiene el auto mediato; mientras en la coautoría lo tienen todos los coautores que intervienen en la ejecución del ilícito, pues la coautoría distinguen la coautoría ejecutiva (sea total, es decir, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos o parcial en la que se produce un reparto de tareas ejecutivas) y coautoría en la que alguno o algunos de los coautores, a veces los más importantes, no están presentes en la ejecución del delito.
Por todo ello se afirma que en la autoría mediata “el ilícito no se comete en unión de otro, sino, por medio de otro”[65], por lo que, basta que coincidan alguna de las causas –antes analizadas- para que el ejecutor material del delito sea considerado un sujeto instrumento subordinado al autor mediato, para que se pueda configurar la figura jurídica en estudio, las cuales no se actualizan en la coautoría.
B. Diferencia con la instigación o inducción. No obstante la similitud que en la autoría mediata puede verse con la participación por instigación o inducción, por la concurrencia de un ejecutor material, debe tenerse presente que en estricto rigor técnico tal ejecutor no tiene el atributo intelectual necesario para alcanzar la categoría de un verdadero autor material. En puridad técnica no hay real instigación en el caso del inimputable, como tampoco autoría material tratándose de la vís absoluta, de la vis compulsiva (coacción moral) y en el caso del que materialmente realiza la acción típica inmerso en un estado de error esencial e insuperable, en que el dolo de éste es inexistente[66].
Es decir, la diferencia entre la autoría mediata y la instigación, consiste precisamente en que, en la primera la persona utiliza como instrumento normalmente a un inimputable (v.gr. un enfermo mental) o que actúa por error (sin dolo), y en cambio, en la instigación, el instigador crea el dolo en el autor, por lo que éste sí es responsable también del delito, pues lo ejecuta sabiendo y queriendo el resultado, o sea de manera dolosa[67].
VII. DERECHO ESPAÑOL
La consideración de la autoría mediata por parte de la jurisprudencia española se ha mostrado todavía insegura y vacilante, como consecuencia ello en buena parte de su reciente previsión expresa por el legislador de 1995, a pesar de que la doctrina ya la viene acogiendo clásicamente, de la mano del Derecho penal alemán[68].
Sin embargo, se ha empezado a considerar que la autoría mediata y la autoría inmediata son absolutamente equivalentes en el plano normativo, a pesar de que ambas formas de autoría puedan sean diferentes desde un punto de vista fenómeno-lógico-natural, por lo que, se ha de replantear tanto la discusión en torno a la tentativa en la llamada autoría mediata, como el tratamiento de los denominados delitos de propia mano[69].
Además, sobre la construcción de la autoría mediata por aparatos de poder jerarquizados expuesta por Calus Roxin hace más de cuarenta y cinco años, existen numerosos para pronunciarnos sobre los múltiples argumentos y contraargumentos vertidos por la doctrina española. Sin embargo, los tribunales de aquel país no han aplicado nunca la figura del autor mediato por utilización de aparatos de poder jerarquizados, mostrándose cautos por las discrepancias existentes en la doctrina sobre esta figura, aún que se pueden encontrar resoluciones en las que se admite teóricamente esta figura[70].
Pero la decisión que más claramente ha admitido esta figura ha sido sin duda la sentencia por el atentado del 11 M. En esta StS de 17 de julio de 2008, al reexaminar la responsabilidad del acusado Hassan El Haski, por primera vez el Tribunal Superior de Justicia Español admitió abiertamente la posibilidad teórica de la autoría mediata por aparatos de poder aunque no la considera aplicable al caso. El Tribunal Superior resume de esta manera los requisitos de tal figura:
“tampoco puede declararse su responsabilidad como autor de los hechos delictivos sobre la única base de su posición como dirigente, en general, de la organización terrorista. Sería preciso para ello, como primera exigencia, acreditar que los hechos fueron ejecutados por miembros de la organización que él dirige, y en segundo lugar sería necesario establecer que los límites de sus responsabilidades en la organización le permitían no solo conocer la probabilidad o, incluso, la cercanía del suceso, sino que además le autorizaban a intervenir de alguna forma relevante en la decisión relativa a su ejecución o a la suspensión de la misma. no consta ninguna clase de relación de ese tipo precisamente con esos hechos, lo que impide considerarlo responsable de los mismos.
La doctrina se ha cuestionado la responsabilidad del dirigente de una organización criminal respecto de hechos ejecutados por ésta en los que no interviene directamente. El llamado «hombre de atrás» puede ser considerado autor mediato en supuestos de crímenes cometidos en el ámbito de estructuras organizadas de poder. Aunque pensada para estructuras estatales al margen de la ley, la teoría podría ser aplicada si las características determinantes cuya existencia se aprecia en aquéllas, son también comprobables en otra clase de estructuras. Entre esas características pueden señalarse la posición fuera de la ley; la jerarquía, que permite tanto dar la orden como su revocación, ambas de seguro cumplimiento; la responsabilidad del autor material por el hecho cometido, y la fungibilidad de éste. Pero siempre será necesario, como se ha dicho, establecer la relación del autor mediato con el hecho cometido, al menos en orden al conocimiento de su ejecución en el marco de sus responsabilidades en la organización. Bien porque haya dado la orden o bien porque, conociéndola, pueda revocarla con éxito.
Como hemos dicho, nada de esto consta en los hechos probados, lo que impone la desestimación del motivo”.[71]
VIII. DERECHO ALEMÁN
A. Autoría mediata en la jurisprudencia. En el campo de la autoría mediata, el más importante desarrollo de los últimos años consiste en que el Tribunal Federal Alemán fundamenta sus sentencias exclusivamente en la doctrina del dominio del hecho. Para ello se ha aunado a la concepción de la literatura (discutida aún entre los partidarios de la teoría del dominio del hecho, pero defendida p. ej. Por Claus Roxin) que permite la autoría mediata del hombre de atrás cuando provoca y se aprovecha a continuación de un error de prohibición evitable, al igual que en caso de las órdenes dadas en el marco de un aparato de poder organizado, pese a que, en estos casos, también el actuante inmediato es responsable, pese a que, en estos casos, también el actuante inmediato es responsable por sí mismo como autor. La jurisprudencia reconoce, entonces, el caso del
a) El caso del rey de los gatos (BGHSt 35,347). En este caso especialmente raro de error de prohibición, dos personas actuando en segundo plano, habían sugerido a un hombre que sería necesario y permitido matar a una determinada mujer para salvar a la humanidad de su amenazante desaparición. En realidad, aquéllos querían matar a la mujer motivados por el odio y los celos. El sujeto requerido había luego emprendido un intento de matar a la mujer creyendo verdaderamente que su acción estaba justificada, y fue condenado por el Tribunal Federal Alemán como autor de un homicidio tentado en error de prohibición evitable. Pese a ello, las dos personas de segundo plano también fueron condenadas como autoras, específicamente como autoras mediatas de una tentativa de homicidio.
El Tribunal Federal Alemán no quiere admitir la autoría mediata en todos los casos de aprovechamiento de un error de prohibición, sino hacer depender la delimitación
b) El caso del
En su fundamentación el Tribunal se ha apoyado, por un lado, en la figura jurídica creada por Carlos Roxin en 1963 (con motivo del caso Eichmann) de la
A. La autoria mediata en la doctrina. Aquí la discusión atizada por la jurisprudencia más reciente gira preponderantemente en torno al problema del
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[1] Publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guerrero el 14 de noviembre de 1986.
[2] Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación del día 14 de agosto de 1931, bajo el nombre de Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia de Fuero Común, y para toda la República en materia de Fuero Federal, y posteriormente, mediante Decretos publicados en el Diario Oficial de la Federación los días 23 y 31, de diciembre de 1974, se le cambió su denominación a la de Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal. Pero finalmente, el día 18 de mayo de 1999, se le cambió a su denominación actual, porque de acuerdo con los artículos Decimoprimero y Decimotercero del Decreto de reformas constitucionales, publicado el Diario Oficial de la Federación el día 22 de agosto de 1996, a partir del primero de enero de 1999, dicho ordenamiento sólo era aplicable en el Distrito Federal en matera del Fuero Común, mientras no se expidiera el Código Penal por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, sin que surtieran efectos las reformas que posteriormente realizó el Congreso de la Unión a la codificación penal invocada, por carecer de competencia a partir de esa fecha (1º de enero de 1999) para legislar en materia Penal del Distrito Federal
[3] Con fechas 17 y 30 de septiembre de 1999, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal y en el Diario Oficial de la Federación, respectivamente, el Decreto que adoptó en materia del Fuero Común para el Distrito Federal, al Código Penal para el Distrito Federal en materia del Fuero Común y para toda la República en Materia Federal con sus reformas hasta el 31 de diciembre de 1998, al que se le denominó Código Penal del Distrito Federal. Sin embargo, el día 16 de julio de 2002, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, su propia codificación punitiva bajo la denominación de “Nuevo Código Penal para el Distrito Federal”, que fue expedido por la Segunda Legislatura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en términos del artículo 122, apartado C, Base Segunda, fracción II, inciso b), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que le otorga facultades para legislar en materia penal, la cual de acuerdo con el diverso Artículo Decimoprimero Transitorio del Decreto de reformas Constitucionales publicado el Diario Oficial de la Federación el día 22 de agosto de 1996, entró en vigor el primero de enero de 1999. Actualmente, mediante Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 09 de junio de 2006, se suprimió el adjetivo de “Nuevo” al Código Penal para el Distrito Federal
[4] Código Penal Anotado, vigesimoprimera edición, Editorial Porrúa, páginas 70 y 71, México 1998
[5] René González De la Vega, Tratado sobre la Ley Penal Mexicana, Tomo I, primera edición, Editorial Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, página 104, México 2003
[6] Registro No. 263642, Localización: Sexta Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, XV, Página: 124, Tesis Aislada, Materia(s): Penal
[7] Cfr. Capitulo I, denominado Fundamento Legal
[8] Derecho Penal Mexicano, Tomo I, sexta edición, Editorial Porrúa, Página 401, México 2000
[9] René González De la Vega, Op. cít., página 106
[10] Fernando Castellanos Tena, Lineamientos Elementales de Derecho Penal (Parte General), tercera reimpresión de la cuadragesimonovena edición, Editorial Porrúa, pagina 298, México 2009
[11] René González De la Vega, Op. cít., páginas 101 y 112
[12] Raúl Carranca y Rivas, op. cít, páginas 72 y 73
[13] Registro No. 176378, Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIII, Enero de 2006, Página: 2327, Tesis: III.1o.P.70 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal
[14] Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo XI, Penal, Segunda Edición, Página 455, Editorial Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídica de la UNAM, México 2004
[15] Jesús Martínez Garnelo, Teoría de la Tentativa y de las Formas Delictivas de Participación, Teoría del Dominio del Hecho, primera edición, Editorial Porrúa e Instituto Internacional del Derecho y del Estado, página 345, México 2007
[16] Registro No. 801243, Localización: Sexta Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, XXXII, Página: 74, Tesis Aislada, Materia(s): Penal
[17] Registro No. 263641, Localización: Sexta Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, XV, Página: 124, Tesis Aislada, Materia(s): Penal
[18] Miguel Ángel Aguilar López, El Delito y la Responsabilidad Penal (Teoría, Jurisprudencia y Practica), cuarta edición, Editorial Porrúa, página 269, México 2008
[19] Javier Jiménez Martínez, La Estructura del Delito en el Derecho Penal Mexicano, primera edición, Ángel Editor, página 315, México 2004
[20] Miguel Ángel Aguilar López, ibídem
[21] Raúl Plasencia Villanueva, Teoría del Delito, tercera reimpresión de la primera edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, página 213, México 2004
[22] Javier Jiménez Martínez, Op. cít., ibídem
[23] Marco Antonio Díaz de León, Código Penal Federal con Comentarios, primera edición, Editorial Porrúa, página 27, México 1997
[24] Francisco Pavón Vasconcelos, Diccionario de Derecho Penal (Analítico-Sistemático), primera edición, Editorial Porrúa, Página 135, México 1997
[25] Rodrigo Quijada, Código Penal Federal Comentado y Anotado, Tomo I, primera edición, Ángel Editor, páginas 62 y 63, México 2005
[26] Miguel Ángel Aguilar López, Op. cít. página 270.
[27] Jesús Martínez Garnelo, Op.cít., páginas 347 a 350
[28] Marco Antonio Díaz de León, Código Penal Federal con Comentarios, Op. cít., ibídem
[29] Carlos Blanco Lozano, Autoría y Participación, Sección: Título III, La estructura del delito, Tratado de Derecho Penal Español, Tomo 1, volumen 2 (Enero 2005) (http://vlex.com/vid/246800)
[30] Carlos Blanco Lozano, Autoría y Participación, Sección: Título III, La estructura del delito, Tratado de Derecho Penal Español, Tomo 1, volumen 2 (Enero 2005) (http://vlex.com/vid/246800)
[31] Carlos Blanco Lozano, Autoría y Participación, Sección: Título III, La estructura del delito, Tratado de Derecho Penal Español, Tomo 1, volumen 2 (Enero 2005) (http://vlex.com/vid/246800)
[32] René González De la Vega, Op. cit., página 112
[33] Jesús Martínez Garnelo, Op.cít., páginas 347
[34] Enrique del Castillo Codes, Supuestos Concretos de Autoría Conjunta Imprudente, UNED, Sección Sumaria, La Imprudencia, autoría y participación (Junio 2009) (http://vlex.com/vid/39013392)
[35] Enrique del Castillo Codes, Op. cit.
[36] Enrique del Castillo Codes, Op. cit.
[37] Registro No. 169743, Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Mayo de 2008, Página: 1014, Tesis: XX.2o.82 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal
[38] Jesús Martínez Garnelo, Op.cít., páginas 347
[39] Jesús Martínez Garnelo, Op.cít., páginas 347
[40] Jesús Martínez Garnelo, Op.cít., páginas 347
[41] Javier Jiménez Martínez, Op. cít., página 317
[42] Jesús Martínez Garnelo, Op. cít. 345
[43] Roberto Reynoso Dávila, Teoría General del Delito, sexta edición, Editorial Porrúa, página 348, México 2006
[44] Raúl Plasencia Villanueva, Op. cít., página 215
[45] Jesús Martínez Garnelo, Op. cít. 348
[46] Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Sobre la Figura de la Autoría Mediata y su tan sólo Fenomenológica ‘Trascendencia’, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Núm. LI, Enero 1998 (http://vlex.com/vid/383184)
[47] Jesús Martínez Garnelo, Op. cít. 350
[48] Javier Jiménez Martínez, Op. cít., página 316
[49] Raúl Plasencia Villanueva, Op. cít., página 215
[50] Enrique del Castillo Codes, Op. cit.
[51] Roberto Reynoso Dávila, Op. cít., página 347
[52] Roberto Reynoso Dávila, Op. cít., ibídem
[53] Roberto Reynoso Dávila, Op. cít., ibídem
[54] Roberto Reynoso Dávila, Op. cít., ibídem
[55] Roberto Reynoso Dávila, Op. cít., ibídem
[56] Roberto Reynoso Dávila, Op. cít., ibídem
[57] Roberto Reynoso Dávila, Op. cít., ibídem
[58] Roberto Reynoso Dávila, Op. cít., página 348
[59] Santiago Mir Puig. Derecho Penal Parte General, 2ª reimpresión de la 7ª, edición, Editorial B de F Ltda, Pág. 384, Montevideo, Uruguay, 2005
[60] Santiago Mir Puig, Op. cit., pagina 385
[61] Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo IV, primera edición, Cárdenas Editor y Distribuidor, páginas 610 y 457, México 1988
[62] Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Op. cít.
[63] Jesús Martínez Garnelo, Op. cít. 351
[64] Miguel Ángel Aguilar López, Op. cít. página 274
[65] Marco Antonio Díaz de León, Código Penal Federal con Comentarios, Op. cít. ibídem
[66] Francisco Pavón Vasconcelos, Op.. cít, páginas 135 y 136
[67] Marco Antonio Díaz de León, Diccionario de Derecho Procesal Penal y de Términos Usuales en el Proceso Penal, Tomo I, tercera edición, Editorial Porrúa, Página 252, México 1997
[68] Carlos Blanco Lozano, Op. cít.
[69] Javier Sánchez-Vara Gómez-Trelles, Op. cít
[70] Alicia Gil Gil, la Autoría Mediata por Aparatos Jerarquizados de Poder en la Jurisprudencia Española, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Núm LXI, Enero 2008 (attp://vlex.com/vid/60055011)
[71] Alicia Gil Gil, Op. cít. ibídem
[72] Claus Roxin, La Teoría del Delito en la Discusión Actual, Editorial Jurídica Grijley, primera reimpresión de la primera edición, páginas 465, 466, 467 y 475 , Lima, Perú, 2007
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